נועם ירושלמי על בבא קמא ז:ד:ג

עוד שם ר' יוסטא בר מתון שאל הפודה כלכלה מיד הגזבר מהו שתטבל למעשרות מתיב ר"ל והתנן גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר כמה דאת אמר תמן המקדיש אינו כמוכר ודכוותה הפודה אינו כלוקח והנה בספרי ע"י (ס' י"ז) כתבתי דהירושלמי אינו סובר כשיטת הש"ס דילן דאמרי' בב"ק (ד' ע"ו) אלא לעולם ל"ש קדשי קדשים ל"ש קדשים קלים ודקשי' לך מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים מכרו להדיוט מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דשמעון מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן וכתבו התוס' והא דאמר לקמן גנב והקדיש חייב ד' וה' דהוי כמוכרו להדיוט היינו בקדשי בדק הבית דלא מיקרו על שם בעלים ומהירושלמי הזה מוכח שסובר דאין חילוק דהא ר' יוסטא בר מתון שאל הפודה כלכלה מיד הגזבר מהו שתיטבל למעשרות וא"כ שאל בקדשי בדק הבית וא"כ אמאי אומר מתיב ר"ל והתנינן גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר כמה דאת אמר תמן המקדיש אינו כמוכר ודכוותה הפודה אינו כלוקח הא במתניתין מיירי בקדשי מזבח וע"כ לא הוי מכירה דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן אבל הפודה כלכלה דהוי בקדשי בדק הבית ע"כ הוי הפדיון כלוקח. וא"כ משמע שסובר דאין חילוק:

אך לפי מה שביארתי לעיל ניחא שפיר והוא כמו דאמרי' בב"ק (ד' ע"ו) מכדי שמעינן לר"ש דשחיטה שאינה ראוי' לא שמה שחיטה קדשים נמי שחיטה שאינה ראוי' היא כי אתא רבין אמר ר"י בשוחט תמימים מבפנים שלא לשם בעלים כו' ור"ל אמר בשוחט בעלי מומין בחוץ וכתבו התוס' פי' בקונטרס דבבעלי מומין מעיקרא עסקינן דאי בשקדם הקדישן למומן תו לא חזו לפדיון משנשחטו דשמעינן ליה לר"ל אליבא דר' שמעינן בתמורה (ד' ל"ב) דקדשי מזבח היו בכלל העמדה והערכה ומשנשחטה אינה יכולה לעמוד ובבעל מום מעיקרו מודה. וא"כ לר"ל בודאי מיירי בבעלי מומין מעיקרא כמו שכתבו התו' וא"כ בעלי מומין מעיקרא הוי קדשי בדק הבית וע"כ פשיט מזה ר"ל דכמו דהמקדיש אינו כמוכר אע"ג דהוי קדשי בדק הבית אעפ"כ אינו כמוכר ודכוותה הפודה אינו כלוקח לענין הפודה כלכלה מיד הגזבר דאינו טובל למעשרות דהא מתניתין נמי איירי בקדשי בדק הבית:

עוד שם מילתי' דר"ל אמרה מכירה כפדיון אמר ראוי הוא לפדותו ולאוכלו. הנה בהירושלמי הזה נדחק הפ"מ וגם בגליון נדחק בזה מאוד:

ע"כ נראה לי לבאר דהא דפשיט ר"ל לענין הפודה כלכלה מיד הגזבר דכמו דהמקדיש אינו כמוכר ודכוותה הפודה אינו כלוקח דע"כ מוקי ר"ל בבעלי מומין מעיקרו והוי קדשי בדק הבית ואמאי לא מתרץ כר' יוחנן בשוחט תמימים מבפנים שלא לשם בעלים ואמרינן בב"ק (ד' ע"ז) בשלמא ר' יוחנן לא אמר רשב"ל דקא בעי לאוקמי מתניתין אפי' בתמימין אלא ר"ל מ"ט לא אמר כר' יוחנן אמר לך וטבחו או מכרו כל היכא דאיתא במכירה איתא בטביחה וכל היכא דליתא במכירה ליתא בטביחה. והני קדשים הואיל דכי מזבין קדשים לא הוי מכירה ליתנייהו בטביחה ואזדו לטעמייהו דאיתמר המוכר טריפה לדברי ר"ש ר' יוחנן אמר חייב ר"ל אמר פטור ר' יוחנן אמר חייב אע"ג דלית י'בטביחה איתא במכירה וריש לקיש אמר פטור כיון דליתא בטביחה ליתא במכירה וע"כ מוקי ר"ל דמיירי בקדשים בעלי מומין מעיקרא והוי קדשי בדק הבית וע"כ איתא במכירה:

וע"ז אומר מילתי' דר"ל אמרה מכירה כפדיון דהא אכתי קשה דאיך יכול למוכרן כיון דקודם פדיון הוי איסורי הנאה וא"כ ליתא במכירה וא"כ מוכח מר"ל דמכירה גופא הוי כפדיון וע"כ איתא במכירה (וכמו שכתב רש"י בפ"ק דבכורות (ד' י') לענין פטר חמור דאסור בהנאה דאמרי' התם רישא בהנאת דמיו וסיפא בהנאת גופו ופירש"י בהנאת דמיו אם השכירה לאחרים ואמאי לא פירש אם מכרה לאחרים אך אם מכרה הוי מכירה כפדיון דהא פודה בשוי' אפי' בכל הדברים וכמו דאמרינן שם בבכורות (ד' י"א) וע"ז פירש"י אם השכירה לאחרים) וע"ז אומר מילתיה דר"ל אמרה מכירה כפדיון. ע"ז אומר אמרו ראוי הוא לפדותו ולאוכלו (פי' דהוי ממון בעלים שיוכל למוכרו דהא ראוי הוא לפדותו ולאכלו) וכמו דתנן בב"מ (ד' נ"ו) ר"ש אמר קדשים שחייב באחריותן יש להם אונאה ופירש"י אמר כו' והפרישה והוממה ומכרה אלמא דקדשים בעלי מומין איתא במכירה (ועיין ברמב"ם (פי"ב מה"ב) והשגות הראב"ד שם ובנו"ב ביו"ד ספ"ה ודו"ק):

ובזה יתבאר מה דאמר רב הונא (פ"ו דשבועות ה"ו) על הא דאמר התם ר"ש אומר א' קדשי קדשים וא' קדשי' קלים שחייב באחריותן קורא אני בהן וכיחש רב הונא אמר א' קדשים כשירים וא' קדשים פסולים שחייב באחריותן קורא אני בהן וכיחש בעמיתו כו' ולא קאמר על ר' שמעון דהכא דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב וכן על ר' שמעון דתנן בב"מ (ד' נ"ו) ר"ש אומר קדשים שחייב באחריותן חייב דזה ודאי מיירי בקדשים פסולין דהיינו בקדשים בעלי מומין דאלו בקדשים תמימים אעפ"י שהקדיש הגנב אפ"ה פטור על הטביחה וכמו דאמרינן בב"ק (ד' עו) ר' שמעון אומר אמרי נהי דסובר ר"ש כו' ופירש"י משום טביחה לא מיחייב כו' ונעשה זה שומר להקדש כו' אלמא דאם הקדיש גנב לא מיחייב אפי' בקדשים שחייב באחריותן וע"כ מוקי לה שם שהקדישו הבעלים וא"כ לר"ל הכא בירושלמי דפשיט דמקדיש אינו כמוכר וא"כ צריך לומר דמיירי שהקדישהו הגנב דאל"ה מאי מביא ראי' דהמקדיש אינו כמוכר כיון דמיירי שהבעלים הקדישו אלא ודאי דשיטת הירושלמי אינו כשיטת הבבלי בב"ק (ד' סח) דלר"ל מוקי לה בהקדישו הבעלים ביד הגנב ולשיטת הירושלמי הוא דר"ל סובר דהקדישהו הגנב ומוקי לה בבעלי מומין מעיקרא וע"כ חייב. ואפ"ה דווקא בקדשים שחייב באחריותן אבל בלאו"ה הוי דהקדש כל זמן שלא פדאו ואי משום דאמרינן ראוי הוא לפדותו ולאוכלו אעפ"כ לא הוי כדידי' וכמו שכתבו התוס' בפסחים (ד' מו) דהואיל ואי בעי פריק לא אמרינן ודו"ק:

והנה צריך לבאר דלפי מה שביארתי לעיל (ה"א) שיטת הירושלמי דיאוש קונה ומשמע דקני מדאורייתא וכמו שהבאתי ראיו' הרבה על זה עיי"ש וא"כ איך יתיישב מתני' דהאיך מיירי אי קודם יאוש א"כ איך יכול הגנב להקדיש ואי לאחר יאוש א"כ בלאו הקדש דידי' הא טבח וכמו דאמרינן בב"ק (ד' סח) ור"ל אמר פטור חייבי' לפני יאוש הוא אבל לאחר יאוש קני ושלו הוא טובח ושלו הוא מוכר ואמרינן שם אותיבי' ר' יוחנן לר"ל גנב והקדיש ואח"כ טבח משלם תשלומי כפל ואינו משלם ד' וה' אימת אילימא לפני יאוש מי קדוש איש כי יקדיש את ביתו קודש אמר רחמנא מה ביתו שלו אף כל שלו אלא פשיטא לאחר יאוש וטעמא דהקדיש הוא דאינו משלם שלומי ד' וה' דכי קא טבח דהקדש קא טבח אבל לא הקדיש טבח משלם תשלומי ד' וה' ואי ס"ד יאוש קונה אמאי משלם שלו הוא טובח שלו הוא מוכר א"ל הב"ע כגון שהקדישו בעלים ביד גנב כו':

וא"כ קשה לשיטת הירושלמי שסובר דיאוש קונה כמו שהבאתי ראיות לעיל מהירושלמי ועוד דאמרינן בירושלמי (פ"ה דגיטין ה"ו) עולא בר ישמעאל בדין הי' אפי' לא נודעה לכהנים לא תכפר למה אמרו תכפר שלא יהא המזבח שמם ר"ל אומר בדין הי' דאפי' נודעה לרבים תכפר ולמה אמרו לא תכפר שלא יהא מזבח מקבל גזילות, וא"כ סובר ר"ל לשיטת הירושלמי ג"כ דיאוש לחודי' קונה וא"כ איך יתיישב מתניתין דהקדיש ואח"כ טבח ומכר לר"ל דהא ר"ל מפרש למתניתין דהקדיש היינו שהגנב הקדיש והראי' דהא פשיט מזה מדמקדיש אינו כמוכר ודכוותה הפודה אינו כלוקח (דאי הוי מקדיש כמוכר א"כ הי' מתחייב הגנב על ההקדש גופא וא"כ מפרש למתניתין דמיירי דהקדיש הגנב וא"כ קשה על ר"ל כיון שסובר דיאוש לחודי' קני (ואף דיש לדחות דהתם בגיטין הוא מטעם יאוש עם שינוי השם ועיין בגיטין (ד' נה) אך כיון שהוכחתי דהירושלמי סובר דיאוש לחודי' קונה א"כ איך יתיישב מתניתין הא דתנן הקדישו ואח"כ טבח ומכר:

והנה איפשר לומר עפ"י מה שכתב הים של שלמה (פ"ז דב"ק) שפסק דיאוש קונה מדרבנן וכתב שם דאפ"ה לענין ארבעה וחמשה אינו פטור דרבנן לא תקנו להיות שלו אלא שיכול לסלק בדמים אבל לאפטורי מד' וה' דחייבי' רחמנא אפי' לאחר יאוש לא וא"כ איפשר לומר דהירושלמי סובר ג"כ דיאוש קונה מדרבנן אך א"כ מאי מקשה בש"ס דילן (שם) לר"ל אי ס"ל דיאוש קונה מדרבנן א"כ מוכח דסובר ר"ל לפי שיטת הש"ס דילן דיאוש קונה מדאורייתא וא"כ מסתמא הירושלמי דגיטין (פ"ח ה"ו) דקאמר ר"ל בדין הי' אפי' נודעה לרבים תכפר א"כ הוא נמי מדאורייתא אפי' בלא שינוי השם ועוד דאי הוא מחמת יאוש ושינוי השם א"כ הוי מצוה הבאה בעבירה ואמאי מכפר אלא ודאי דיאוש לחודי' קונה וע"כ לא הוי מצוה הבאה בעבירה וכמו שכתבו התוס' בגיטין (ד' נ"ה) בד"ה מאי טעמא כו' אך איפשר לומר דלא חייש לטעם דמצוה הבאה בעבירה וכמו שכתבו התוס' בגיטין (ד' נ"ה)

ע"כ נראה לי לבאר עפ"י מה שכתב הקצה"ח (ס' רס"ב) שהביא שם מה שכתב הרמב"ן בס' המלחמות פ' מרובה דהא דאמרינן הגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומה והקדישן הקדש משום יאוש ושינוי השם וכתב עלה דאין הטעם משום הצטרפות יאוש ושינוי השם דכל היכא דהאי לחודי' לא מהני גם ע"י צירוף לא מהני אלא דעיקר הקנין הוא בשינוי השם לחודי' דהוי קנין כמו בגנב טלה ונעשה איל אלא הא דבעינן יאוש היינו כדי שיהי' מקום שיהי' חל עלי' שינוי השם דאי ליכא יאוש ליכא שינוי השם כלל כיון דהבעלים מרדפין אחריו והוי שינוי החוזר וכל שנתייאשו הבעלים מצא מקום לחול שינוי שמו ובטלה ונעשה איל דאם חל ממילא לא בעי יאוש ועיין בתו' (ד' ס"ז) בד"ה הא לאו הכי וא"כ נראה דגבי תרומה והקדש סגי נמי ביאוש שלא מדעת כיון דעיקר הקנין הוא שינוי השם אלא שלא יהיו הבעלים מרדפין אחריו דכל זמן שמרדפין אין מקום לשמו שקרא לו וכיון דלכי מתיידע לי' ודאי מייאש ולא ירדוף אחריו וניחא לו בשינוי שמו א"כ ממילא קני לה בשינוי השם כו' עיי"ש וא"כ איפשר לומר דמיירי קודם יאוש ואעפ"כ קני בשינוי השם ע"י הקדש משום דלזה מהני היאוש שאח"כ כמו שכתב הקצה"ח:

אך שאעפ"כ קשה דא"כ אמאי לא מתרץ לה ר"ל בב"ק (ד' ס"ח) דמיירי קודם יאוש אך דמהני יאוש שאח"כ. ע"כ הי' נראה לי דלר"ל לא מהני דר"ל סובר ביבמות (ד' נ"ה) דלר"ל לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע א"כ לא אמרינן בהא נמי איגלאי מילתא למפרע אבל לשיטת הירושלמי (ר"פ החולץ) דהטעם הא דלא הוי חלוצה הוא את שאומרים לו ייבם אומרים לא חלוץ ועוד יש טעמים אחרים דבעינן שתדע אם בחליצה היא נפטרת אם בהולד היא נפטרת ולא פליגי בזה ר' יוחנן ור"ל. וכמו שהבאתי בספרי ע"י (סי' י"ד) על מה נסתפק המ"ל ברמב"ם (פ"ו מה' גירושין) בענין אם קידש על תנאי אם יכול לגרש קודם חלות התנאי והאריך בזה בהא דקייל"ן כר"ל לגבי ר יוחנן בהא דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע והבאתי ראי' מהירושלמי (פ"ז דכתובות) אית תניי תני מותרת להנשא בלא גט ואית תניי תני אסורה להנשא בלא גט כו' שמא תלך אצל חכם ויתיר נדריה ונמצא קדושין חלין עליו למפרע אלמא שיכול לגרש אעפ"י שעדיין לא חלו עלי' הקדושין דאם תתיר אח"כ חל הגט למפרע ולפי מה שביארתי כעת הוא משום דלשיטת הבבלי פליגי בה ר"י ור"ל וקייל"ן כר"ל בהני תלת וע"כ מוכח דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע אבל לשיטת הירושלמי דלא פליגי בה ר"י ור"ל וע"כ סובר דאמרינן אגלאי מילתא למפרע וע"כ אע"ג דלענין יאוש גופי' אמרינן דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אפ"ה לענין שיהי' שינוי השם מחמת שאין הבעלים מרדפין אחריו ולא יהיה שינוי השם החוזר אמרינן איגלאי מילתא למפרע לשיטת הירושלמי לר"ל אע"ג דלענין יאוש גופא לא אמרינן וכמו דאיתא בב"מ (ד' כ"ב) איסורא דומי' דהתירא מה התירא בין דאית בה סימן בין דלית בה סימן שרא אף איסורא בין דאית בה סימן ובין דלית בה סימן אסורה וע"כ נענין קנין לא קני בלא הקדש וטבח ומכר חייב משום דלאו דידי' הוא דהוי קודם יאוש ואפ"ה אם הקדיש הוי הקדש משום דהוי יאוש ושינוי השם (והא דאמרינן בירושלמי (פ"א דתרומות) בא אבי' ואימן על ידו למפרע נעשה תרומה או מכאן ולהבא אמר רב שימי נשמעינה מן הדא הרי שבא בעה"ב ומצאו עומד בתוך שלו א"ל לקוט לי מן היפים האלו כי' אית לך מימר למפרע נעשית תרומה לא מכאן ולבא א"ל ה"נ מכאן ולבא היינו משום דבתרומה בעינן שליחות וכמו דאמרינן בב"מ (ד'כ"ב) ת"ש כו' הוסיפו הבעלים עליהם בין כך ובין כך תרומתן תרומה וכי נמצאו יפות מהן תרומתן תרומה אמאי בעידנא דתרם הא לא הוי ידע תרגמא רבא אליבי' דאביי דשוי' שליח הכי נמי מסתברא דאי ס"ד דלא שווי' שליח ולא הוי תרומתו תרומה והא גם אתם אמר רחמנא מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם ומסיק בגמ' דשווי' שליח ולשיטת הירושלמי הוי תרומה מכאן ולהבא:

ואיפשר לומר עוד דהש"ס דילן נמי סובר הכי וכמו שכתב הקצה"ח והא דלא תירץ ר"ל דמיירי קודם יאוש והא דמקדיש היינו משום שינוי השם דזה נתחדש בימי רב יוסף וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ס"ו) אלא אמר רבא האי מילתא קשי בה רבא לרב יוסף עשרין ותרתין שנין ולא איפרקה עד דיתיב רב יוסף ברישא ופירקא שינוי השם כשינוי מעשה דמי כו' ובזה יתיישב הא דאמרינן בב"ק (ד' ס"ז) מיתבי הגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר אמרי התם איכא שינוי השם מעיקרא טיבלא והשתא תרומה הקדש מעיקרא חולין והשתא תרומה והקשו התו' דבקדשים שאין חייב באחריותן לא הי' צריך ליתן טעם זה דיש כאן יאוש ושינוי רשות אלא בעי לאוקמי אפי' בחטאת ואשם ואע"ג דמעיקרא חורא דראובן והשתא תורא דראובן וכבר האריך בזה הקצה"ח מפני מה אומר יאוש ושינוי השם ולפי מה שביארתי איפשר לומר דשינוי השם הוא אפי' קודם יאוש נמי מהני דכל היאוש הוא שיהי' שינוי השם שאינו חוזר וע"כ כיון דאייאש אח"כ איגלאי מילתא למפרע דהוי שינוי השם ושינוי השם קונה אפי' בלא יאוש כמו שינוי המעשה אלא דכל היאוש להיות שינוי השם שאינו חוזר וכמו שכתב הרמב"ן וכן התוס' בב"ק (ד' ס"ז) בד"ה הא כו' ועוד יש לומר דבכל מקום הוי שינוי השם גרידא קני לרב יוסף בלא יאוש ולכך יש להועיל לו במריש בלא יאוש דמה שצריך יאוש בעורות לאו משום קנין דקנין הוי שינוי השם לחודי' והיאוש אין צריך אלא כדי שיועיל כו' דאי לאו היאוש אין כאן שינוי השם וכן בהקדש בעי עמו יאוש שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו ואין כאן שינוי השם וכן שינוי רשות אם אין יאוש אין שינוי רשות.

וע"כ נראה לי שיש נ"מ בין שינוי השם לשינוי רשות דבשינוי השם קני ביאוש השם כמו בשינוי מעשה לחודי'. והיאוש הוא שיהיה שינוי השם דאל"ה הוי שינוי השם החוזר וע"כ אם נתייאש אח"כ נמי אגלאי מילתא למפרע דהוי שינוי השם משא"כ ביאוש ושינוי רשות דמה דמהני שינוי הרשות הוא משום דאתי לידי' בהתירא לאחר יאוש ע"כ קני וע"כ בעינן יאוש קודם ואח"כ שינוי רשות וכמו דאמרינן בב"ק (ד' קט"ו) בהא פליגי מר סבר יאוש ואח"כ שינוי רשות קני כו' וא"כ אם אתי לידי יאוש א"כ לא הוי יאוש ושינוי רשות דהא יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וכמו שהקשו התוס' בב"ק (ד' ס"ח) בד"ה מה טביחה כו' וא"ת והא ממש לאלתר קודם ידיעת בעלים אי איפשר להיות דומי' דטביחה דה"ל יאוש שלא מדעת וקייל"ן כאביי דלא הוי יאוש אלמא דלא מהני קודם וכן בב"מ (ד' כ"ב) ת"ש הגנב שנטל מזה ונתן לזה וכן גזלן שנטל מזה ונתן לזה כו' בשלמא גזלן וירדן דקא חזי להו ומייאש אלא גנב מי קא חזי לי' דמייאש תרגמא ר"פ בליסטים מזויין אלמא דאי אמרינן דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש לא אמרינן דמהני יאוש שאח"כ כיון דהטעם משום דבהתירא אתא לידי' א"כ בעינן דווקא שמתייאש קודם אבל ביאוש ושינוי השם מהני אפילו אם נתייאש אח"כ וע"כ אומר הטעם על הגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש ותרומתן תרומה משום שרוצה לאוקמי אפי' תרמו אח"כ מיד לאחר הגניבה קודם שידעו הבעלים וא"כ לא הוי יאוש אבל מתורת שינוי השם קני אפי' אם מתייאש אח"כ כמו שכתב הקצה"ח. וע"כ אומר הטעם משום שינוי השם ודו"ק):

ובזה יתבאר מה דאמרינן שם אח"ז בירושלמי אמר ר' אלעזר ראו אותו שוחט שור שחור ביער חזקה גנוב הוא וחש כו' שמא רבוץ הוא תיפתר כשראהו מושך ומשמעות הירושלמי דכיון דנטמן ביער. ודאי גנבו והוא קשה דאעפ"כ איפשר שיהי' שלו וע"כ נראה שהפשט הוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' ע"ט) אמר ר' אלעזר ראוהו שהטמין בחורשין וטבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' אמאי הא לא משך אמר ר' חסדא שהכיש' במקל אמרי כיון דראוהו גזלן הוא כיון דקא מיטמרי מינייהו גנב הוא כו' ור' יוחנן הא דמטמרי דלא נחזינהו אינשי ונערקו מינייהו וא"כ הא דקאמר ר' אלעזר בירושלמי הוא נמי דאע"ג דגזלו מיד בעלי' אעפ"כ כיון דמטמרי מאינשי גנב הוא וכמו דאמרינן בירושלמי (פ"ח דסנהד' ה"ג) אמר ר' הילא גנב בפני עדים גנב גנב בפני הבעלים גזלן. ר' זעירא בעי מעתה אפי' נתכוין לגוזלה ולבעליו אין זה גזלן והוי דינו גזלן כו' עד שיגזלו בפני עשרה בני אדם וא"כ לא הוי גזלן אפי' גזלו בפני בעלי' עד שיגזלו בפני עשרה בני אדם:

והא דאמר ר' אלעזר הכא והוא לפי מה שביארתי דלשי' הירושלמי דיאוש קונה א"כ איך תנן בהקדישו ואח"כ טבח ומכר אי קודם יאוש אינו יכול להקדישו ואם אחר יאוש א"כ כי טבח ומכר דידי' הוא וע"כ ביארתי דלשיטת הירושלמי הא דחל ההקדש הוא ע"י שינוי השם ואע"ג דלא ידע אך דלכי מתוודע לו יתייאש ע"כ הוי שינוי השם דשינוי השם לחודי' קני גם ביארתי שתלוי בזה אי אמרינן איגלאי מילתא למפרע ותירצתי בזה שיטת הירושלמי והבבלי אך אעפ"כ איפשר לומר דלא דמי להא דאיגלאי מילתא למפרע דהתם בחולץ למעוברת הטעם דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע כתב הנ"י דילמא תחילה הי' באופן שתלד בן קיימא אך לאח"כ נתהוה שהפילה ע"כ אמרינן איגלאי מילתא למפרע וא"כ הכא בגנב דסתם גניבה הוי יאוש בעלים וא"כ מעיקרא הי' עומד שנתייאש אח"כ הוי שינוי השם למפרע וא"כ כ"ע מודו בזה דקני עפ"י יאוש השם למפרע.

אך זהו דווקא אליבא דרבנן דסברי דסתם גניבה הוי יאוש בעלים ע"כ איפשר לומר דכיון שזה ודאי שלאחר שיתוודע למהוי יאוש ע"כ הוי שינוי השם למפרע אבל לר"ש שסובר דגזילה הוי יאוש בעלים וגניבה לא הוי יאוש בעלים כמו דאמרינן בב"ק (ד' ס"ו) ר"ש אומר חילוף הדברים של גזלן כו' מטמאתן ושל גנב כו' וא"כ איך יתיישב הא דתנן בב"ק (ד' ע"ד) ר"ש אומר קדשים שחייב באחריותן משלם תשלומי ד' וה' (פי' דאיך מיירי אם קודם יאוש אינו יכול להקדיש אי לאחר יאוש דידי' קא טבח וא"כ צריך לומר דחל ההקדש ע"י שינוי השם למפרע הא ר' שמעין סובר דסתם גניבה לא הוי יאוש בעלים א"כ אינו עומד לכך שיתייאש ואף שמתייאש אחר כך כמו דאמרינן בב"ק (ד' קי"ד) אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל קני וקייל"ן כעולא וכמו שכתב הרא"ש אעפ"כ הא אינו עומד לכך שיתייאש אך לשיטת הש"ס דילן ניחא דהא אמרינן בב"ק (ד' ע"ו) אמרי נהי דסבר ר"ש מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים או הכא מיבעי' לי' ומוקמינן התם דר"ש קאי על הא דהקדישו הבעלים וא"כ ניחא כיון דהבעלים הקדישו:

אבל לשיטת הירושלמי דר"ש קאי אמתניתין ובמתניתין לא משני דהקדישו הבעלים דהא אמרינן הכא בירושלמי מתיב ר"ל והתנינן גנב ואח"כ הקדיש ואח"כ טבח ומכר כמה דאת אמר תמן המקדיש אינו כמוכר ודכוותה הפודה אינו כלוקח א"כ מוכח דמפרש למתניתין שהקדיש הגנב וע"כ מביא ראי' מהא דהקדיש ואח"כ טבח ומכר דבהקדש לחוד לא מתחייב א"כ המקדיש אינו כמוכר וכמו שביארתי דשיטת הירושלמי הוא דלא כשיטת הש"ס דילן דלשיטת הירושלמי מיירי מתניתין לר"ל הקדיש הגנב ולשיטת הש"ס דילן בב"ק (ד' ס"ח) אמרינן אמר לי' כגון שהקדישו הבעלים ביד גנב וא"כ מפרש ר"ל דהקדישו הבעלים ביד הגנב וא"כ כיון דר"ש סובר דסתם גניבה לא הוי יאוש בעלים וא"כ אינו עומד לכך וא"כ איך אמרינן דאיגלאי מילתא למפרע כיון דר"ש סובר דסתם גניבה לא הוי יאוש בעלים.

וע"כ אומר ר' אלעזר ראוהו איתו שוחט שור שחור ביער חזקה גנוב הוא. וע"ז פריך הא לא משך ומשני בשמשך והוא דאע"ג דגזלו מאתו אך כיון דמיטמיר גנב הוא וא"כ כיון דלא מסתפי מכולי עלמא (וכמו שפירש"י שם) מסתמא מתייאש וכמו שפירש"י בב"ק (ד' קי"ד) ר"ש אומר חילוף הדברים של גזלן כו' ופירש"י כיון דשקלי' מיני' בהדי' ולא מצי קאים באפי' מייאש וא"כ בגזלן דלא מסתפי מכולי עלמא סובר ר"ש דמייאש ואפ"ה הוי' גנב לענין כפל כיון דמיטמר מבני אדם. וע"כ ניחא דהקדישו הוי הקדש ע"י שינוי השם ובלא נתוודע עדיין לבעלים וא"כ לא קני בלאו ההקדש. אך ההקדש הוי ע"י שינוי השם וע"כ חל ההקדש וע"כ מביא הכא בירושלמי הא דר' אלעזר ראו אותו שוחט שור שחור ביער כו' ועיין בב"ק (ד' נ"ז) שאני אומר ליסטים מזויין גנב הוא ופירש"י ומשלם כפל כו' ודו"ק: