נועם ירושלמי על בבא קמא ג:יא:ב

שם (הי"א) שור שהי' רודף אחר שור אחר והוזק זה אומר שורך הזיק והלה אומר כו' ר' יודן בעי הדין עמדת ב"ד מהו (פי' הפ"מ הדין עמדת ב"ד זה העמידה בדין שלהם שזה אומר גדול הזיק וזה אומר לא כי אלא קטן הזיק מהו מי אמרינן דעכ"פ הקטן שהודה לו צריך לשלם או דילמא כמו שטענו חיטין והודה לו בשעורין דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו ופטור אף מדמי שעורין וה"נ אפילו תם או קטן שהודה לו אין לו) וע"ז אומר נשמעינה מהדא שנים שזרקו שתי צרורות ושברו שתי כדין אחת של יין וא' של שמן זה אומר של יין שברתי וזה אומר של יין שברתי שניהם משלמין של יין אחת ריקנית וא' מלאה זה אומר ריקנית שברתי וזה אומר ריקנית שברתי שניהם משלמין ריקנית כו' (ופי' הפ"מ שמעינן מזה דאם הודו משלמין עכ"פ הפחות שבשניהם והכי נמי במתניתין כן):

ועיין בספרי נועם ירושלמי בפ"ג דקידושין (הי"א) ושם ביארתי בארוכה שיטה הירושלמי דאזלינן בתר ההודאה לחיוב ולא בתר ההודאה לפטור וע"ש שהבאתי מהירושלמי דיבמות (ספ"ג) הוא אומר בעלתי והיא אומרת לא נבעלתי פשיטא דהוא מעלה לה מזונות פשיטא שאינה יורשה כו' היא אומרת נבעלתי והוא אומר לא בעלתי פשיטא שאינו מעלה לה מזונות כו' לא צריכא דלא מהושיירשנה א"כ מוכח מזה דאזלינן בתר חיוב הנותן וע"ש מה שהשגתי על הק"ע מהא דגיטין (ד' מ') כתבתי ונתתי לו כו' ועיי"ש שהארכתי בזה:

אך שצריך לבאר הא שאומר הדין עמדת ב"ד מהו דמהו הלשון עמדת ב"ד ע"כ נראה לי והוא שצריך לבאר דמ"ט לא דייק ממתניתין כמו שמדייק בש"ס דילן בב"ק (ד' ל"ה) אימא סיפא היה אחד גדול וא' קטן ניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק א' תם וא' מועד ניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק המוציא מחבירו עליו הראיה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק נימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן דאמר טענו בו חיטים והודה לו בשעורין פטור [ובפרט לפי שיטת הירושלמי דכיון שאומר לא כי ברי הוא וכמו דמדייק בש"ס דילן דקאמר וממאי דמתניתין ברי וברי הוא דקתני זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי וכיון דהמזיק אומר לא כי הוא ברי א"כ ודאי הניזק כשהוא תובע בודאי ג"כ ברי הוא דליכא למימר דהניזק תובע בשמא והמזיק אומר ברי א"כ תקשה לשיטת הירושלמי שסובר דברי ושמא ברי עדיף וכמו שביארתי בס' נועם ירושלמי (פ"ג דקידושין הי"א) דהירושלמי סובר כרב הונא ורב יהודה דברי ושמא ברי עדיף (בכתו' ד' י"ב) ולקמן (בב"ק ד' קי"ח) וכמו דאיתא בירושלמי (פ"י דב"ק ה"ג) הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והלה אומר איני יודע רב הונא אמר את לית ידע אהן ידע וכן מוכח התם דאפי' לר' יוחנן דלשיטת הש"ס דילן (שם) סובר דאוקי ממונא בחזקת מרי' ולשיטת הירושלמי סובר ר' יוחנן דברי ושמא ברי עדיף דאמרינן בירושלמי (פ"י דב"ק ה"ז) על הא דתנן האומר לחבירו גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם אבל א"ל איני יודע אם גזלתיך ואם הלויתני כו' פטור מלשלם ואמרינן ע"ז ר' יוחנן אמר בבא לצאת ידי שמים ולמה מוקי לה בבא לצאת ידי שמים אלא ודאי שהוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' קי"ח) איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ור"י אמרי חייב ור"נ ור"י אמרי פטור כו' תנן אבל אמר לו איני יודע אם הלויתני פטור היכי דמי אי לימא דלא קא תבע לי' רישא נמי דלא קא תבע לי' אמאי חיי' אלא דקא תבע לי' וקתני סיפא פטו' מלשלם לעולם דלא קא תבע לי' ורישא בבא לצאת ידי שמים וא"כ מוכח דלר"נ ור"י דאמרי פטור מתפרש המשנה בדתבע לי' ואם טוען איני יודע אם הלויתני פטור ואם טוען איני יודע אם החזרתי לך חיי' דהוי ודאי בחיובא וספק בחזרה ואף דאמרינן שם איתמר נמי א"ר יוחנן האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים היינו דקאמר דהדין הוא דחייב לצאת ידי שמים אבל לא שמפרש המשנה וא"כ כיון דאמרינן בירושלמי (שם) ר' יוחנן אמר בבא לצאת ידי שמים א"כ מוכח דלשיטת הירושלמי ר' יוחנן נמי סובר דברי ושמא ברי עדיף וע"כ צריך לפרש המשנה בבא לצאת ידי שמים והלה אינו תובעו].

וא"כ כיון דלשיטת הירושלמי ברי ושמא ברי עדיף וכמו שבארתי וכמו דאיתא בירושלמי (ספ"ו דשבועות) סלע הלויתני עליו כו' והלה אומר איני יודע ר' בא רב הונא בשם רב אמר אנת לית ידע אהן ידע ועיין בספרי נועם ירושלמי (פ"ג דקידושין) מה שהקשיתי שם על הרמב"ן והרא"ש דלפי מה שמפרשים שם א"כ סובר הירושלמי מי כהש"ס דילן דאוקי ממונא בחזקת מרי' ע"ש וא"כ בודאי מיירי שהניזק נמי טוען ברי וגם אין לתרץ כמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' לה) שהקשו התוס' דנימא ברי ושמא ברי עדיף ותירצו דהתם הוי הברי טוב והשמא גרע משום דצריך לידע אבל הכא הוי הברי טוב והשמא גרע כבר ביארתי במ"א שהירושלמי אינו סובר זה החילוק ובכל מקום ברי ושמא ברי עדיף וכמו שכתבו התוס' בב"ק ושם) דאביי אינו סובר החילוק בין ברי טוב לברי גרוע ויתבאר במ"א וא"כ מוכח מזה דאזלינן בתר הודאת הנותן וכמו דאמרינן בב"ק (שם) המוציא מחבירו עליו הראי' הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק: וא"כ מה בעי ר"י הדין עמדת ב"ד מהו:

ע"כ נראה לי לבאר והוא דהא אי אמרינן דפלגא נזקא קנסא הוי א"כ לשיטת הירושלמי ליכא הוכחה ממתניתין דלשיטת הפוסקים שאומרים דהטעם הא דר' נתן שאומר טענו חיטים והודה לו בשעורים פטור הוא מחמת מחילה שמחל לו על תביעת שעורין וא"כ במתניתין דתבעו מן המועד או מן הגדול לא מהני מחילה וכמו דאמרינן בירושלמי בכתובות (פ"ג ה"ז) לענין המפתה ויש אדם מוחל על דבר שאינו ברשותו (פי' כיון דבקנס לא הוי החיוב אלא משעת העמדה בדין א"כ לא יכול למחול) וכמו שביארתי לעיל על הירוש' (פ"ג ה"ד) על הא דאמר בן סורר ומורה מהו שיהא חייב בתשלומי כפל בגניבה ראשונה עיי"ש וא"כ לא מהני מחילה בזה וע"כ חייב וא"כ ליכא למיפשט ממתניתין לענין טענו בחיטים והודה בשעורין דהתם מהני מחילה וא"כ איפשר לומר דמחל:

אך הקצה"ח (סי' פ"ח) הקשה דלפי זה מאי פריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק מבבא דגדול וקטן הא בירושלמי אמרו דקנס אינו יכול למחול קודם העמדה בדין ואפילו להש"ס דילן דקנס יכול למחול וכמו שכתבו התוס' (ר"פ אלו נערות) כבר כתב הרמב"ן לפי שבשעת ביאה היא מתחייב וכיון דמרצונה נעשה הוי כאומר קרע שיראין שלי והפטר ועיין בר"ן (פ' אלו נערות) אבל הכא לא שייך טעם זה כיון דהנזק כבר נעשה ונראה דאע"ג דשאר קנס ליתא במחילה הכא שפיר מצי מחיל דבב"ק (ד' לג) אמרינן בין ר"ע בין ר' ישמעאל איכא בינייהו הקדישו ניזק והקשו תוס' לר"ע האיך יוכל להקדישו הא קנס לא זכה עד שעת העמדה בדין וי"ל דהיינו טעמא דזוכה משעת נגיחה משום דגלי לן קרא דמשמע לר' עקיבא דמכרו את השור החי אמזיק וניזק קאי עיי"ש הרי דלר"ע דקיי"ל כוותיה גלי לן קרא דיכול למוכרו קודם העמדה בדין א"כ הוא הדין שיכול למוכרו או למוחלו למזיק. אמנם לפי מה שמבואר אצלינו (ס' ת"ז) שיטת הרמב"ם דקודם העמדה בדין גם לר"ע אינו יכול למוכרו ולהקדישו והא דאמרי הקדישו ניזק איכא בינייהו היינו לאחר העמדה בדין וא"כ הדרא קושי' לדוכתא מיהו הר"ן כתב בר"פ א"נ עוד טעם אחר בהא דס"ל לש"ס דילן ביתומה ומפותה הוא משום דדומה לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסיך דאם מתה אינה יורשה דנחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עלי' שלא יירשנה עיי"ש וא"כ ה"נ כיון דלא תבעו סילק נפשו וסילוק מהני בקנס קודם העמדה בדין ע"כ:

אך כל זה הוא לשיטת הש"ס אבל לשיטת הירושלמי סילוק נמי אינו מועיל בקנס (וכמו דפריך שם שכתובות (פ"ג ה"ז) ויש אדם מוחל על דברים שאינן ברשותו (ועיין בספרי נועם ירושלמי בכתובות מה שהארכתי שם) וא"כ לשיטת הירושלמי דאין אדם מוחל על דבר שאינו ברשותו א"כ אין ראי' ממתניתין דהא במתניתין כיון דהוי קנס לא מהני מחילה (אך מסיפא דאחד תם וא' מועד הניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן כו' יש להביא ראי' דהא במועד מהני מחילה ואיפשר לתרץ בדתפס אבל ארישא ליכא לשנויי בדתפס כיון דאין לו תביעה על שניהם וכמו שכתבו התוס' וליכא לשנויי דניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא דא"כ ברי ושמא ברי עדיף וכמו שביארתי דלשיטת הירושלמי אין חילוק בין ברי גרוע לברי טוב וכמו שס בר אביי בב"ב ד' קל"ה] אך אי אמרינן דאחר העמדה בדין הוחלט השור לכתחילה א"כ איכא למיפשט ממתניתין וע"ז אומר בעי ר' יודן הדין עמדת ב"ד מהו (פי' אם העמדת ב"ד הוא שהוחלט השור מעיקרא וא"כ איכא למיפשט דטענו חיטין והודה לו בשעורין פטור דהא מהני מחילה אבל אי לא הוחלט השור אלא לאחר העמדה בדין א"כ לא מהני מחילה וא"כ אין ראי' ממתניתן): וע"ז אומר ר' א בעי הדין עמדת ב"ד מהו (פי' דממתניתין ליכא למיפשט דילמא לא הוחלט השור אלא לאחר העמדת ב"ד וא"כ אין יכול למחול וא"כ ליכא למיפשט) וע"ז אומר נשמעינה מהדא שנים שזרקו שתי צרורות והתם ממונו הוא ומהני מחילה ואפ"ה חייב לשלם לכל הפחות כמו שאמר הוא וא"כ ש"מ דבתר הודאת הנותן לחיובא אזלינן.

[ועוד איפשר לבאר לפי מה שהביא הקצה"ח (שה) מה שכתב הה"מ (פ"ט) מנזקי ממון) שאם יש עדים שא' מהן הזיק קטן או גדול צריך לשלם הקטן וסוגי' דפ' המניח מיירי בלא עדים וכמ"ד פלגא נזקא ממונא והביא מה שכתב הש"ך דלחנם דחקו הה"מ והנ"י אצא שיש לומ' דאזלי כמ"ד פלגא נזקא קנסא וכשעמד בדין וזה טוען העמדתיך בדין ונתחייבת לי על הגדול וזה משיב הקטן הזיק והעמדתני בדין ונתחייבתי על הקטן כו' ומשום דסיפא דומי' דרישא דתני זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה דע"כ מיירי בלא עדים דאל"כ ניחזי עדים מאי קאמרי:

וא"כ אי פלגא נזקא קנסא בודאי מיירי שהטענה הוא העמדתיך בדין וא"כ ליכא למיפשט נמי ממתני' האי דינא דרבה ב"נ דטענו חיטין והודה לו בשעורין והוא כמו שכתב הקצה"ח (שם) שלא לחנם העלו הה"מ והנ"י הסוגיא אליבא דהרמ"ה דלא כהלכתא אלא כמ"ד פלגא נזקא ממונא ולא מפרשי לה בעמד בדין וכמה שכתב הש"ך מדפריך מהיו המזיקין שנים והוי כמו דמי עבד גדול ודמי עבד קטן (דזה לא הוי כמו בטענו חיטים והודה לו בשעירים אלא משום דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתי' ובעיקר הדבר הם מחולקים דהיינו גדול וקטן וא"כ אי הוי מיירי בשעמדו בדין א"כ כבר עשהו דמים כיון דנתחייב כבר בב"ד וא"כ ודאי הוי כמו דמי עבד גדול ודמי עבד קטן. וע"כ מיבעי' לי' לר' יודן הדין עמדת ב"ד מהו פי' אי פלגא נזקא קנסא וא"כ ע"כ מיירי בשהטענה הי' על שהעמידהו בדין א"כ איפשר דלא הוי כטענו חיטין והודה לו בשעורין וע"ז אימר נשמעינה מהדא שנים שזרקו שתי צרורות ושברו שתי כדין כו' שניהם משלמין של יין וא"כ הכא מיירי בלא העמדה בדין אלא שמחולקים בעיקר ההיזק אם יין או שמן, וע"כ אעפ"י שתבעו דמים אעפ"כ אזלינן בתר העיקר במהשנעשה ההיזק ואפ"ה שניהם משלמין של יין אלמא דבתר הנותן אזלינן ולא בתר המקבל והוא דלא כשיטת הש"ס דילן בב"ק (שם) דטענו חיטין והודה לו בשעורין פטור וכמו שביארתי בספרי נועם ירושלמי (פ"ג דקידושין) עיי"ש].