נועם ירושלמי על בבא קמא א:א:יא

עוד שם רב יהודא בשם שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן ולא לשואל אלא לנזקין ואני אומר אף לשואל אין שמין ואבא מודה לי ומאן הוא אבא רב או אבא בר אבהו אמר רב חסדא נעשה עיקר טפילה ופי' הפ"מ נעשה עיקר טפילה בתמי' כלומר דר' חסדא מתמה על שמסתפק אם הוא רב או אביו פשיטא שעל רב מתכוין דאי על אביו וכי שייך לעשות מעיקר טפילה ואבא מודה לי והוא דוחק) גם מגיה בירושלמי ואני אומר אף לשואל שמין ובירושלמי איתא אין שמין:

וע"כ נראה לי להגיה רב יהודא בשם שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין (והא דאומר ולא לשואל הוא (ט"ס) והוא כמו דאיתא בש"ס דילן בב"ק (דף י"א) אמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין) ואני אומר אף לשואל אין שמין ואבא מודה לי (ובש"ס דילן איתא ואני אומר אף לשואל ואמרינן איבעיא להו היכי קאמר אף לשואל שמין ואבא מודה לי) ובירושלמי קאמר בהדי' ואני אומר אף לשואל אין שמין ואבא מודה לי וע"ז אמר רב חסדא נעשה עיקר טפילה (פי' שסובר דבשואל יש לומר יותר דאין שמין מבגנב לגזלן):

[והוא כמו שכתבו התוס' בב"ק (דף נ"ו) בד"ה פשיטא כיון דאפקוה קיימא לה ברשותו לכל מילי בהוציאוה לגוזלה איירי מתניתין כדמוקי לה בירושלמי וא"ת מנלי' דקיימא ברשותייהו אפי' להתחייב על מה שהיא מזקת דאהכי קאי דליכא למימר דכי היכי דמסרה לשומר חנם והשואל נכנסו תחת הבעלים הוא הדין גזלן דדילמא שומר הוא דמחייב אבל גזלן לא דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרה ובפירות שהרקיבו מקצתן מוכח בהגוזל קמא (דף צ"ח) דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ולא קנינהו ופטור אפי' בפשיעה דלא קיבל עליו שמירה אבל שומר כיון שמתחייב בכחשא דלא הדרא ובהרקיבו כולם אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בכחשא דהדרא ובהרקיבו מקצתם כיון דקיבל עלי' שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאין השומר קונה בשינוי ואפי' שואל דקייל"ן דאף לשואל שמין כו']:

וא"כ יש לומר דבשואל מתחייב יותר ואי משום דגזלן קונה בשינוי איפשר לומר דרב חסדא לטעמי' דאמרינן בב"ק (דף ס"ז) ואיכא דאמרי אמר ר' חסדא אמר ר' יונתן מניין לשינוי שאינו קונה שנאמר והשיב את הגזילה מ"מ ועיין בנתיבות המשפט (סי' שס"ג) שכתב הש"ך ותמה דאיך יהי' גנב וגזלן גרע יותר משומר וכתב ע"ז הנתיבות ותמוהין דבריו מאוד דהא כתבו התוס' בב"ק (דף נ"ו) ד"ה פשיטא דשומר חייב בכחשא דהדר ובהרקיבו מקצתן ובגזלן פטור דגזלן לאו שומר הוא אלמא דשומר חייב אפי' במקום דליכא שינוי ואפילו מאן דפוטר בבהמה בכחשא דהדר הוא מטעם שאין שבת בבהמה אבל בהיזק דהרקיבו מקצתן כשיש היזק אף דליכא שינוי חייב השומר ועוד דלמ"ד דשינוי אינו קונה ואומר הרי שלך לפניך אפי' היכא דאיכא שינוי ובשומר ודאי חייב אלמא דשומר לאו מטעם שינוי חייב:

וע"ז אמר רב חסדא על הא שאמר ר"י בשם שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין (והאי אלא לשואל הוא ט"ס) ואני אומר אף לשואל אין שמין (כצ"ל כמו דאיתא ולא כמו שהגיה הפ"מ דאף לשואל שמין אלא דאף לשואל אין שמין כמו דאיתא בירושלמי) וע"ז אמר רב חסדא נעשה עיקר טפילה דמאי דקאמר אף לשואל אין שמין כמו בגנב וגזלן ע"ז אומר נעשה עיקר טפילה משום דבשואל יש לומר יותר דאין שמין משום דקבל עליו שמירה לאפוקי בגזלן דיש לומר הרי שלך לפניך דרב חסדא לטעמי' שסובר דשינוי אינו קונה:

וע"ז אומר אתא ר' יהודה בשם שמואל וכתב הפ"מ דהאי אתא רב יהודא בשם שמואל הוי כאיכא דאמרי והוא דוחק אלא שאומר אתא רב יהודה בשם שמואל וביאר דבריו והוא שאומר אין שמין לא לגנב ולא לגזלן ולא לשואל אלא לנזקין והשומרים כנזקין הן (פי' אע"ג שהשומרים מתחייבים אף בכחשא דהדר אעפ"כ שמין להם והוא מחמת שאינם קונים בשינוי רק הגזלן שקונה בשינוי ע"כ אין שמין או מטעם דכתיב חיים שנים ישלם רק השואל דקני לה לאונסין הרי הוא כגזלן) והוא דלא כשיטת הש"ס דילן דבשואל שמין והירושלמי אזיל לטעמי' דמדמה שואל לגזלן וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ח דשבועות ה"א) תני וגונב מבית האיש ולא מבית השואל וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ס"ב) אין הגונב אחר הגנבמשלם תשלומי כפל והוא משום דכיון שהוא ביד הגנב לא הוי וגונב מבית האיש אבל בשואל חייב כפל וכמו דאמרינן בב"מ (ד' ל"ג) אמר אביי שואל עד שישלם כו' אלמא דבשואל חייב הגנב כפל. והטעם הוא אם הבעלים יכולים להקדיש ע"כ הוי עדיין של הבעלים וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ס"ט) ר"י סתמא אחרינא אשכח דתנן אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל אמאי בשלמא לגנב ראשון ולא משלם וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אלא לבעלים נשלם אלא ש"מ זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומאי חזית דאזלת בתר האי סתמא לעביד כסתמא דצנועין משום דמסייע לי' קרא ואיש כי יקדיש את ביתו קודש כו' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו וא"כ בשואל יכול להקדיש ג"כ (ועיין בס' ים של שלמה שכתב (בפ"ה דב"ק) דמטלטלים בתוך ימי השאילה נראה פשיטא שאינם דומים לפקדון ולא חל עליהם ההקדש והוא תמוה מה שכתב בפשיטות דהא מהרא"ש בב"ב (ד' פ"ח) מוכח דיכול להקדיש שכתב שם ובשלמא אי הוי לוקח משום הכי הוי דבר שאינו שלו אלא אי אמרת שואל אמאי אין משאיל יכול להקדיש מה שהוא שאול ביד אחרים מ"ש משוכר כו' אחר כך מצאתי להקצה"ח סי' רי"א שהקשה ג"כ מזה על היש"ש: