נועם ירושלמי על נזיקין צא

ליכא לחד מינייהו חזקת ממונא אבל היכא דאיכא חזקה דממונא בין דאיתי' השתא ברשותי' בין דמוקמי' לה אחזקה דמ"ק כגון המחליף פרה בחמור לרבנן אפי' בברי ושמא דלא קיי"ל כסומכוס כלל אלא כרבנן דאמרי זכג"ב המע"ה ואפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא עכ"ל וזו כדעת הטור ונראה דסברי דלרבנן חזקת מ"ק אלים כחה כמו ח"מ ועדיין איכא למידק בחזקת ממון לחוד בלא חזקת מ"ק והמחזיק טוען שמא ואידך ברי אם בכה"ג אמרינן ג"כ ח"מ עדיף או לא ודבר זה לא מצאתי ראי' אך דעתי נוטה דבכה"ג ג"כ ח"מ עדיפא ולענין רובא בהא דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב נגד ח"מ לחוד או מ"ק לחוד אזלינן יתבאר לקמן בס"ד בכלל רובא

והנה יש להביא ראיה מהירושלמי דאפי' בחזקת מ"ק לא מהני ברי ושמא וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ב דיבמות ה' י"א) ובפ"ג דקידושין (ה"ז) מהו נאמן שמואל אמר נאמן ליתן גט אסי אמר נאמן לכנוס רב הונא בשם רב אמר נאמן לכנוס ואין למידין הימנו דבר אחר מהו אין למידין ממנו דבר אחר אחת משדותי מכרתי ואיני יודע למי מכרתי ובא א' ואמר אני לקחתי לא כל הימנו והטעם כתב הפני משה שם משו' דגבי קידושין מירתת וירא לשקר משא"כ גבי ממונא לא מירתת ומשום הכי באומ' אחת משדותי מכרתי ואיני יודע למי מכרתי ובא אחד ואמר אני לקחתי שאינו נאמן וא"כ הוא ברי ושמא שהמוכר הוא שמא והלוקח טוען ברי וא"כ לפי שיטת הראב"ד דלענין חזקת מ"ק ברי ושמא ברי עדיף א"כ הכא ברי ושמא הוא ואפ"ה אינו נאמן ואינו נאמן לכנוס רק בקידושין אליבא דר' יוחנן משום דמירתת. אבל בממונא דלא שייך הא דמירתת אינו מועיל ברי ושמא אפי' לענין חזקת מ"ק ובחוה"מ (ס' רכ"ב) כתב הרמ"א יש מי שכתב האומר שזה מכרתי ואיני יודע למי ובא אחר ואמר אני הלוקח נאמן וכתב ע"ז הש"ך עיין בה"מ (פ"א מהל' אישות) כנראה שחולק משמי' דהרשב"א על דין כו' ועיין בירושלמי בקידושין (פ' האומר) והנה הא שכתב הגהת מיימוני והביאו הרמ"א הוא לשיטת הראב"ד שהבאתי דלענין חזקת מרא קמא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וא"כ בקרקע שהיא בחזקת מרא קמא פסק דברי ושמא ברי עדיף כש"כ הכא דליכא כלל חזקת מרא קמא וע"כ ודאי דברי עדיף משמא והרשב"א שחולק על זה הוא בשיטת הרמב"ן דברי ושמא לא עדיף הברי אפי' לענין חזקת מ"ק נמי וע"כ לא מפקינן נמי מיד חמ"ק אעפ"י שהודה שכבר מכר אעפ"כ כיון שאינו יודע איזה שדה מכר ולמי מכר לא מפקינן מיד המוחזק או שאינו צריך ליתן לו לכל הפחות רק שדה הקטנה וכמו דאמרינן בב"מ (ד' ק') וכן ב' שדות אחת גדולה וא' קטנה כו' ואין לו אלא קטנה וכמו שיתבאר לקמן]

אך מה שהקשה מהירושלמי על זה דהא מהירושלמי משמע דאפי' לענין חזקת מ"ק אמרינן דהמוציא מחבירו עליו הראי' והוי כמו חזקת ממונא וע"כ אמרי' בירושלמי (פ"א דביכורים) ריב"ח בעי קנה אילן א' לא קנה קרקע שנים לא קנה קרקע א' אינו מביא כל עיקר שנים מביא ואינו קורא א"ל ר"ח מילין דצריכין לבי' וועדא שאל (והוא כמו דאמרינן בב"ב (ד' פ"א) דבר שהראשוני' לא אמרו בהם טעם תשאילני כו' כדי לביישני ואמאי לא קאמר הירושלמי הטעם כמו דאמרינן בש"ס דילן (שם) דספוקי מספקא לי' אי קנה קרקע או לא וע"כ מביא ואינו קורא. והוא משום דסובר דחזקת מ"ק הוי חזקה המכרעת וא"כ כיון שהקרקע הוא בחזקת מ"ק א"כ אמאי מביא כלל

אבל לשיטת הש"ס דילן דלא הוי חזקה המכרעת והראי' דהא משני דספוקי מספקא להו אי קנה קרקע או לא וע"כ מביא ואינו קורא ואמאי מביא הא בספיקא דקרקע מוקמינן בחזקת מ"ק. וא"כ ע"כ צריך לומר שהוא כמו חזקת ממונא דלא הוי חזקה המכרעת אלא מחמת דמאן דכאיב לי' כא בא אזיל לבי אסי' ובכה"ג הוי חזקת מ"ק וע"כ ניחא כיון דספוקי מספקא להו אי קנה קרקע או לא ע"כ מביא ואינו קורא ואיפשר לומר דחזקת מרא קמא הוי כמו חזקת ממונא וע"כ לשיטת הירוש' דחזקת ממונא ילפינן מקרא דהמוציא מחבירו עליו הראי' ותפיסה לא מהני רק בנכסי הגר וכמו שביארתי וע"כ חזקת מ"ק הוי נמי חזקה ודאית לשיטת רב. וע"כ בעי בירושלמי דמ"ט דרבנן כיון דהוי חזקה המכרעת אבל לשיטת הש"ס דילן דחזקת ממונא לא הוי חזקה המכרעת דספוקי מספקא לי' ע"כ מביא וא"ק (והא שהבאתי לעיל דמשמע דהירושלמי סובר דלא הוי חזקה המכרעת היינו לשמואל שסובר דתפיסה מהני וכמו שאומר דבבא באמצע החודש עסקינן ע"כ סובר דחזקת מרא קמא ודאי לא עדיפא מחזקת ממונא וע"כ לא הוי רק בתורת ספק משא"כ לשיטת הירושלמי הוי חזקה המכרעת כמו חזקת ממונא

ולפי"ז לא תקשה מהירושלמי על הך שהביא הרמ"א שהאומר שדה מכרתי ואיני יודע למי ובא א' ואמר אני לקחתי נאמן שהוא כשיטת הראב"ד דלענין חזקת מרא קמא ברי עדיף משמא ומוציאין מחזקה מ"ק. ומהירושלמי אין ראי' שהוא סובר דחזקת מ"ק הוי חזקה המכרעת וע"כ לא מפקינן מיני' אעפ"י שהודה שכבר מכר אך שאינו יודע למי ועוד שאומר אחת משדותי מכרתי וע"כ מוקמינן כל אחת בחזקת מרא קמא. ואעפ"י שהודה שא' מן השדות מכר וא"כ איך מוקמינן שניהם בחזקת מ"ק. אך התוס' כתבו ביבמות (ד' קי"ח) דמייתי ראי' מהא דשני שבילין דשניהם מוקמינן אחזקתי' ועוד דכיון דאמרינן אוקי בחזקת מ"ק ע"כ הוא מוחזק בהגזולה וכמו דאיתא בב"מ (ד' ק') לענין היו לו שתי שדות אחת גדולה ואחת קטנה

אך בלאו"ה אין ראי' מהירושלמי כלל להא שהביא הרמ"א. דבשדה אחת כיון שהודה שמכר ואינו יודע למי א"כ לית לה כלל חזקת' מרא קמא דהא הודה שמכר (וע"כ אפי' הרמב"ן שחולק על הראב"ד וסובר דאפי' לענין חזקה מ"ק אמרינן דברי ושמא המוציא מחבירו עליו הראי' התם הוי חזקת מרא קמא. וע"כ לא מפיק מחזקת מ"ק ע"י ברי ושמא). אבל בהירושלמי דמיירי שאומ' אחת משדותי מכרתי וא"כ על כל שדה ושדה הוי חזקת מרא קמא ובחזקת מ"ק לא מהני ברי ושמא כמו שכתב הרמב"ן. אך לשיטת הראב"ד קשי' דהא סובר דלענין חזקה מרא קמא מהני הא דברי ושמא ברי עדיף וא"כ אמאי לא מהני בהא דב' שדות מכרתי וא"כ צריך לומר כמו שביארתי תחילה דהירושלמי סובר דחזקה מ"ק הוי חזקה המכרעת וע"כ לא מהני הא דהוי שמא והשני ברי משום דהוי חזקה המכרעת לשיטת הירושלמי כמו שהבאתי ראי' מהא דלא משני הטעם דבב' אילנות מביא ואינו קורא אבל לשיטת הש"ס דילן דלא הוי חזקה המכרעת ע"כ כתב הראב"ד דברי ושמא ברי עדיף לענין חזקת מרא קמא

[ועוד איפשר לומר דמהירושל' אין ראי' כלל לענין ברי ושמא והוא לפי מה שביארתי בסיף ב"ק ובב"מ דהירושלמי סובר דברי ושמא ברי עדיף אפי' להוציא מן המוחזק בממון וכמו דאיתא בירושלמי (סוף ב"ק ה"ז) הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והוא אומר איני יודע רב הינא אומר אומרי' לו את לית ידע אהן ידע וביארתי שם דהירו' סובר דברי ושמא ברי עדיף. וכן ביארתי שם דאפי' ר' יוחנן דאמרינן בש"ס דילן בב"ק (ד' קיח) איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ר"נ ור' יוחנן אמרי פטיר אך הירושלמי סובר דאפי' לר' יוחנן נמי ברי ושמא ברי עדיף. ע"כ אמרינן שם ר' יוחנן אמר בבא לצאת ידי שמים והוא משום דסובר דברי ושמא ברי עדיף וא"כ כיון שסובר דאפי' במוחזק ממש ברי ושמא ברי עדיף וא"כ מכש"כ בחזקת מרא קמא וא"כ אמאי אמרינן הכא בירושלמי בקידושין ר' יוחנן אמר נאמן לכנוס ואין למידין ממנו דבר אחר א' משדותי מכרתי ואיני יודע למי מכרתי ובא א' ואמר אני הוא שלקחתי' לא כל הימנו וא"כ קשה דהא הירושלמי סובר דברי ושמא ברי עדיף וא"כ אמאי אינו נאמן

ע"כ נראה לי דהירושלמי סובר הא דברי ושמא ברי עדיף היינו בשטענו ברי מתחילה ע"כ ברי ושמא ברי עדיף אבל אם המוכר אמר תחילה שאינו יודע למי א"כ הברי גרוע מחמת שהוא קאמר תחילה שאינו יודע בכה"ג לא הוי ברי ושמא ברי עדיף וע"כ אמרינן בסוף ב"ק (שם) ר' יוחנן אמר בבא לצאת ידי שמים דאמרי' בשלא תבעו אדם אלא מעצמו הודה. וע"כ סובר הירושלמי דאפילו תבעו אח"כ בברי לא הוי ברי ושמא מאחר שקדמה הודאת השמא לטענת הברי וע"כ אמר רב הונא אח"כ מנה הוצאתי לך מן הכיס ונתתי לך והוא אומר איני יודע רב הינא אמר אומרין לו לית את ידע אהן ידע היינו בשקדמה תביעת הברי להודאת השמא אבל לא בשאומר תחילה שאינו יודע אם נתחייב לו וזהו דינא דמתניתין האומר לחבירו גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם והיינו לצאת י"ש כמו דאמר ר' יוחנן בבא לצאת ידי שמים אבל איני יודע אם גזלתיך כו' פטור מלשלם כיון שלא תבעו תחילה ואע"ג שאומר אח"כ ברי

ובזה איפשר לבאר הירושלמי (ספ"ו דשבועות) ר' יהושע דיומא בעי קומי ר' יונה תמן את אמר לית את ידע אהן ידע והכא את מר הכן ואיפשר שהקשה לו אהך מילתא גופא דאם א' אמר אחת משדותי מכרתי כו' דלא כל הימנו ע"ז אומר תמן יש חילול שביעה הכא ליכא חילול שבועה (פי' דאם קדמה תביעת התובע יש שבועה במודה במקצת הממון וע"כ אם טוען אח"כ שמא ברי עדיף משא"כ אם הודה תחילה ליכא חילול שבועה כמו דאיתא בשבועות (ד' מ') אמר רב ענן אמר שמואל טענו חיטים וקדם והודה לו בשעורין אם כמערים חייב אם במתכוין פטור והוא מפני שקדמה ההודאה להתביעה. וה"נ אם הודה לו תחילה בשמא ואח"כ טענו ברי פטור ובספרי נועם ירושלמי (בפ"ג דקידושין) ביארתי באופן אחר עי"ש: חזקת הבתים פרק

שלישי

(ה"א) ר' סימון אחוה דר"י בר זבדי בשם רב תינוק כל זמן שמושלך בשוק אביו ואמו מעידין עליו נאסף מן השוק צריך שני עדים ואביו ואמו נעשין לו כשני עדים אמר ר' אבהו וחשוד אדם לומר על מי שאינו בנו שהוא בנו דילמא בנכסי הגר (בימים קדמונים)