נועם ירושלמי על נזיקין כט

לא הודה והכא אמר עד שיודה (פי' דשם א"ר יהודה בכל הנשבעין ונוטלים עד שתהא שם הודאה במקצת והכא בתקנת נגזל באשו א"ר יהודה אפי' לא הודה (ודלא כהפ"מ ששגה בזה) (וכמו דאיתא הכא דתני כן הי' גדיש חיטים מחופות שעורין או גדיש שעורין מחופין בחיטין נותן לו גדיש שעורים כהדא חד בר נש אפקיד גבי חברי' שק צרור ואירעו אונס אהן אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטקסין הוה מלא הרי זה נשבע ונוטל) וע"ז מקשה דשם א"ר יהודה דבעינן דווקא הודאה במקצת והכא אמר דלא בעינן הודאה במקצת דהא אינו מודה בדבר שבמשקל ושבמנין ואפ"ה תני הכא דנשבע ונוטל: וע"ז משני תמן שהוא כעין שבועת התורה ע"כ בעינן הודאה במקצת והוא משום דהתם טוען הגזלן ברי וא"כ איכא כפירה וע"כ בעי ר' יהודה שיהי' שם הודאה במקצת כעין שבועת התורה אבל בפקדון הנפקד אין יודע כמה הי' וא"כ הי' מן הדין שיטול המפקיד בלא שבועה דברי ושמא ברי עדיף וכמו שאבאר לקמן דהירושלמי סובר דברי ושמא ברי עדיף וא"כ הוא רק חומרא מדרבנן שהטילו על המפקיד לישבע וע"כ לא בעי ר' יהודה הכא שיהא מודה במקצת

והנה הרא"ש כתב רב אלפס הביא הירושלמי חד בר נש אפקיד גבי חברי' שק צרור ואירעו אונס הדין אמר סיגים הוה מלא והדין אמר מטקסין הוה מלא אתא עובדא קמי' רב ואמר הרי זה נשבע ונוטל בירושלמי מייתי הך עובדא אפלוגתא דטמון דר' יהודה ורבנן דגרס בירושלמי אמר ר' אושעי' הדא דתימא כשאין שם עדים אבל יש שם עדים כ"ע מודו להא דר' יהודה כהדא בר נש כו' דהירושלמי מוקי לה פלוגתא דר"י ורבנן כשאין שם עדים ופליגי אם עשו תקנת נגזל באשו להאמינו בכל דבר ומייתי עלה הך עובדא ואמר רב נשבע ונוטל ועשו תקנת נגזל באשו להאמינו בכל דבר ותימא למה יעשו תקנת נגזל במפקיד בשלמא בנגזל עשו תקנה שלא ישבע הגזלן וכן באש שפשע בשמירת אשו הטילה השבועה על הניזק וגם אין המבעיר יכול לידע מה הי' לניזק בבית כו' אבל במפקיד למה הטילו אי דטוען נפקד ברי סיגין הוה משתבע דהכי הוא כו' ואי דטעין שמא אמאי נשבע המפקיד. בלא שבועה יטול דה"ל נפקד מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע כמו טענו מנה ואמר לי' חמשין ידענא כו' עיי"ש. והנה כל מה שכתב הרא"ש הוא רק לשיטת הש"ס דילן אבל שיטת הירושלמי הוא דברי ושמא ברי עדיף ולשיטת הירושלמי דברי ושמא ברי עדיף לא סברי להא דמתוך כו' וכמו שכתבו התוס' בשבועות (ד' מ"ז) בד"ה ותימא למ"ד בב"מ (ד' צ"ז) מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דברי עדיף היכי מוקי להאי קרא אי בחמשין ידענא כו' בהא ליכא חיוב שבועה כו' אלא חיובא דממון דברי עדיף

וכבר הארכתי בזה בספרי נוע"י (בפ"ג דקדושין ה"י) על הירושל' (פ"ו דשבועות ה"ח) והלה אמר איני יודע רב הונא בשם רב לית את ידע אהן ידע דמה שכתבו שם הרמב"ן והרא"ש לבאר הירושלמי הוא כשיטת הש"ס דילן אבל לא כשיטת הירושלמי דלהרושלמי ברי ושמא ברי עדיף וכמו דאיתא בירושלמי (פ"י דב"ק ה"ז) הוצאתי לך מן הכיס ונתתי לך והלה אומר איני יודע ר"ה אמר אומרים לו לית את ידע אהן ידע והוא כמו דסובר רב הונא בש"ס דילן בב"מ (ד' צ"ז) איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודה אמרי חייב. עוד ביארתי במ"א דמוכח מהירו' (דפ"י דב"ק) מהא דר' יוחנן מפרש למתני' דהאומר לחבירו גזלתיך כו' בבא לצאת ידי שמים שהוא כמו דמתרץ הגמ' בב"ק (ד' קי"ח) אליבא דרב הונא ורב יהודה אלמא דאפי' לר' יוחנן סובר דברי ושמא ברי עדיף ובש"ס דילן (ד' קי"ח) הא דאמר ר' יוחנן האומר לחבירו מנה לי בידך כו' חייב לצאת י"ש הוא מימרא בפני עצמו: אבל בירושלמי דמפרש מתניתין אלמא דקסבר ברי ושמא ברי עדיף

[עוד נראה לי כעת דהא דאיתא בירושלמי (ספ"ו דשבועות) סלע הלויתני כליו והלה אומר איני יודע ר' בא רב הונא בשם רב אמר לית אנת ידע אהן ידע ואמאי לא פשיט מהא דאיתא בב"ק (פ"י ה"ז) הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והלה אומר איני יודע רב הונא אומר אומרים לי' לית אנת ידע אהן ידע. ואמאי בעי לה בשבועות אך התם קאי אשמא גרוע דהא הוי לי' למידע כיון דא"ל הוצאתי מן הכיס ונתתי לך א"כ ה"ל ללוה למידע. אבל הכא גבי משכון דהלוה אומר סלע הלויתני עליו ושתים הי' שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע הי' שוה פטור וע"ז בעי לה והלה אומר איני יודע (פי' אם המלוה אומר איני יודע) דהא הכא השמא טוב והברי גרוע וכמו דאיתא בב"מ (ד' ל"ה) ונהימני' לוה למלוה נמי בהא כמה הי' שוה לא קים לי' בגוי' (ופירש"י לא קים לי' כו' מימר אמר לוה לא קים למלוה בגוי' דמשכון דלא כו' לדעת דמיו) ונהימני' מל וה ללוה דקים לי' בגוי' לא מהימן לי'. אלמא דהמלוה איפשר דלא קים לי' בגוי' דמשכון וא"כ הלוה שטוען ברי הוא ברי גרוע שאיפשר שהלוה אינו יודע והמלוה שאומר איני יודע הוא שמא טוב דאיפשר שלא השגיח כל כך על המשכון לידע כמה הוא שוה וע"ז אומר והלה אומר איני יודע (פי' בברי גרוע ושמא טוב) וע"כ בעי לה אסיפא אהא דסלע הלויתיך עליו) וע"ז אומר והלה אומר איני יודע ר' בא רב הונא בשם רב לית אנת ידע כו' (פי' דאפי' בכה"ג שהברי גרוע והשמא טוב ג"כ אמרינן ברי ושמא ברי עדיף] וכמו שכתבו התוס' בב"ב (ד' קל"ה) דאביי לא משוה חילוק בין ברי חשיב דמלוה לברי גרוע כו'. אך בספ"ו דשבועות ביארתי דברישא ודאי חיי' משו' דהוי ודאי בחיובא וספק בחזרה ועיין בספרי נועם ירושלמי (פ"ג דקדושין) ושם הארכתי בזה (ובפ"ח דב"מ במתני' דהשואל את הפרה שאלה חצי יום יתבאר עוד בזה)

וא"כ כיון שנתבאר דברי ושמא ברי עדיף א"כ כיון דהמפקיד טוען ברי והנפקד שמא א"כ יטול המלוה בלא שבועה אך דרבנן רמו שבועה על המפקיד. וכל זה הוא לשיטת הירושלמי אבל לשיטת הש"ס דילן דהלכה כר"נ ור' יוחנן דאמרי פטור א"כ אין להביא ראי' מהירושלמי ואין זה שייך להא דעשו תקנת נגזל שהם מהנשבעים ונוטלים מפני שהגזלן הוא חשוד אך כבר כתב הרא"ש ושמעתי שהגאונים פירשוהו בפקדון וכתבו דעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם ודו"ק. מרובה פרק שביעי

מרובה מדת תשלומי כפל ממדת תשלומי ארבעה וחמשה שמדת תשלומי כפל נוהגת כו' ר' אבהו שאל למה לא שנינו שמדת תשלומי כפל נוהגת בטוען טענת גנב בשותפין משא"כ בתשלומי ארבעה וחמשה ובש"ס דילן בב"ק (ד' ס"ב) אמרינן ואלו שמדת תשלומי כפל נוהגת בין בגנב בין בטוען טענת גנב ומדת תשלומי ארבעה וחמשה אינו נוהגת אלא בגנב בלבד לא קתני מסייע ליה לר' חייא בר אבא דאמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב בפיקדון משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה כו' ולשיטת הירושלמי פטור על תשלומי ד' וה' בטוען טענת גנב והוא כמו דאיתא (בפ"ח דשבועות ה"ג) אמר ר' יוחנן הטוען את חבירו טענת גנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' ונראה לי (שהוא ט"ס וצ"ל) אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה תמן אמרין משלם תשלומי ארבעה וחמשה ר' פדת בשם ר' הושעי' תני תמן ומסייעין איכן שורי א"ל אבד (והוא ט"ס וצ"ל) נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידין שאכלו משלם תשלומי כפל ויש אכילה בלא טביחה (פי' וא"כ מוכח דאינו משלם תשלומי ד' וה' בטוען טענת גנב) והוא כמו דמקשה הש"ס דילן בב"ק (ד' ק"ו) והא דקאמר תניי המן ומסייע לר' יוחנן איפשר לומר משום דבמשנה יש גורסין גנבו וכמו שכתבו התוס' בשבועות (ד' מ"ט) והעדים מעידים שאכלו לא גרסינן וגנבו ולא גרסינן נמי טבח ומכר משלם תשלומי ד' וחמשה ובב"ק (ד' ק"ח) שם הגירסא בהמשנה היכן פקדוני אמר לו נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל א"כ איכא למימר דהגירסא במתניתין תנן נמי הכי והעדים מעידים שגנבו וא"כ ליכא ראיה. וע"ז אומר ותני תמן ואכלו (פי' דהגירסא היא ואכלו) וע"ז אומר ויש אכילה בלא טביחה. וא"כ מוכח דפטור בתשלומי ד' וה' אמר ר' חגי תיפתר כששחטו אחר ושם יתבאר כל הסוגי' דירושלמי עי"ש

שם תני וגונב מבית האיש ולא מבית האשה כל עצמו אין כתיב רעהו אלא בשואל ותימר הכין אין הגונב אחר הגנב משלם כו' והנה הירושלמי הזה הוא תמוה מאוד והפ"מ נדחק בזה מאוד וכתב שהוא בדרך תמיה וגונב מבית האיש ולא מבית האשה. וגם בגליון נדחק בזה מאוד ומה שכתב דכל עצמו אין כתיב רעהו אלא בשואל וגונב מבית השואל חייב כפל דיד שומר כיד הבעלים קרינן בי' וגונב מבית האיש ואשתו דהיא כשואל דיד האשה כיד בעלה וע"כ מקשה דאם אשתו גנבה מיד הבעל ואחר גנב ממנה צריך להיות חייב והם דחוקים מאוד גם מה שכתב דלשיטת הירושלמי הגונב מיד השואל שחייב באונסין שלם כפל אין שיטת הירושלמי כן וכמו דאיתא בירושלמי (פרק ח' דשבועות הלכה א') תני וגונב מבית האיש ולא מבית השואל ומר וגונב מבית האיש ולא מבית נושא שכר והשוכר מכיון ששמירתו עליו כמו שהוא עליו (פי' דיד השומר כיד הבעלים) רק בשואל שחייב באונסין א"כ לא הוי כבית בעלים והענין הוא כמו שכתב בים של שלמה בב"ק (פ"ה סי' לג) והא