נשאל דוד (שו"ת) קעט

דהפקר ב"ד הפקר כדאמרי' בכתובו' יהיבנא לה קנס דאזלא ואכלה בגיות' ע"ש דמבואר מזה דבא לאפוקי מסברת רב צדק גאון דס"ל דאי הוה יורש מה"ת מאי תיתי לקנוס וע"ז כתב דלעולם דמה"ת יורש ומ"מ לא קשי' דמהי תיתי לקנוס דמ"מ יש כח ביד חכמי' לקנוס. ומעתה אתי שפיר מ"ש עוד המרדכי ואפילו לדברי הגאוני' האב יורש את בנו דאמאי נקנסי' וכן הבעל יורש את אשתו המומרת וכו' דמשמ' דלדברי הגאונים אינו מה"ת אלא מקנס חכמי' ולכך כתב דאפי' לדברי הגאוני' האב יורש את בנו המומ' דאמאי נקנסי' והוא משום דאע"ג דמאי דקנסו חכמי' הוא מהאסמכתא דלזרעך אחריך מי שמיוחס אחריו אינו אלא לגבי בן המשומ' דאינו מיוחס אחריו אבל לגבי אב ליכא האי אסמכת'. וראיתי למהר"ש יונה סי' מ"א שהסכים לדברי הרד"ך דהגאוני' ס"ל דמה"ת אינו יורש ושוב כתב ודברי מהרש"ך בזה לא הבנתי ע"ש ואח"ה דברי מהרש"ך הם ברורים למעיין

והנה יש לעמוד בדברי ראבי"ה והרא"ש הללו במה שהביאו ראיה דהפקר ב"ד הפקר מההיא דכתובות דקאמ' יהיבנא לה קנס דאזלא ואכלה בגיות' וה"ה ירושה שהרי התם קאי אמאי דאמ' יוסף הגדילו יכולים למחות ופירש"י וחוזרים לסורן ואין לנו לעונשן בב"ד ואם קידש אשה משומ' אינה צריכה גט להיות כישראל מומ' ע"ש ואקשו עליה אביי ורבא מגיורת דאית לה כתובה ואית לה קנס ואי ס"ד יכולי' למחות יהיבנא לה קנס דאזלא ואכלה בגיות' ע"ש וההוא לאו מתור' הפק' נגעו בה דקושט' הוא דאי מיחתה הויא לה גויה גמורה דאין לה קנס ולא כתובה מן התורה ומה דמות יערוך להא דמשומ' דמדינה הוא יורש אלא שהחכמים רצו להפקיע ירושתו ממנו דמנין לנו זה כיון דמדינא הוא יורש וכבר ראיתי לה' נחלה ליהושע סי' ב"ה דל"ב ע"ג שעמד בקושי' זו והוא מפרק לה דאי מן התורה יורש את אביו ורבנן מכח רשעו בעו לאפקועי ממוני' ניחא דאביק מיבק בע"ז שיוכלו לקונסו אבל כל היכא דלא קים להו בגויה דאביק מיבק ושמ' היום או למחר יחזור בתשו' אין ב"ד מפקיעין ממון מספק להכי אייתי לההי' דכתובות דמשמ' להדיא דאפי' בדבר שאינו ברור כל כך יש להם לחכמי' כח לקנוס דהא איכא למידק מאי פריך אביי לר"י מההי' הגיורת דיהבי' לה קנס אימא דלעולם יכולה למחות וההיא דיהבי' לה קנס הוא משום דלא מיחתה עדיין ושמ' לא תמחה לעולם ופשיטא דאי הוה קים לן שלא תמחה לעולם יהודית גמורה הויא ושקלא קנסא מדינא ומספיק' שמא תמחה לא מפסדינן קנסא מינה ועכ"ל דס"ל לתלמודא דכיון דאם תמחה לית לה קנסא אפי' בספק המחאה לא יהביה לה דהפקר ב"ד הפקר את"ד ואח"ה ליתא דהתם לאו מתורת הפקר נגעו בה אלא מדינא הוא דכיון דהויא בספק המחאה לא יהבי' לה משום דלעולם אין מוציאין ממון אלא בראיה ברורה ותדע לך דעד א' נאמן באיסורין ובממון אין מוציאין בפחות מב' וכמו שהאריך בזה הר"ב במקובצת כתובו' עש"ב

איברא דהתם אמרי' אביי לא אמר כרבא התם קנסא הוא ה"ט כדי שלא יהא חוטא נשכר ע"ש אלמא אע"ג דמדינא לית לה קנסא מ"מ כדי שלא יהא חוטא נשכר קנסי' ליה למיהב קנסא וכ"ש הכא במשומ' דקנסי' ליה כדי שלא להחזיק ידי הרשעי' כמ"ש הרמב"ם ע"ש ורבא נמי דלית ליה ה"ט ה"ד התם משו' דס"ל דמשו' ה"ט דשלא יהא חוטא נשכר אין ליתן לה דכיון דהויא נכרית גמורה ומן הדין לית לה אמנם בעלמ' מודה הוא דקנסי' ליה מה"ט כדי שלא יהא חוטא נשכר וסהדי במרומי' שאח"כ ראיתי למהר"ם בר ברוך בתשו' סי' תתכ"ח ע"ש

והנה ראיתי למהר"ם ב"ב בתשו' שם שכתב משם ריב"א שהמשומ' יורש את אביו שמצינו בפ' חזקת הבתים דנ"ו שיצחק זכה בהר שעיר מכח אברהם דאר"י כל מה שהראהו הקב"ה למשה חייב במעשר והן הז' עממי' הכתובי' בכל מקום לאפוקי קני וקניזי וקדמוני שניתנו לא"א בין הבתרי' לא יתחייבו במעש' לעת"ל ופליגי תנאי בקני וקניזי וקדמוני וס' ר' יאודה אומ' שעיר עמון ומואב אלמא דר"י דהלכת' כותי' ניתן לא"א את הר שעיר וירש יצחק את אברהם וירש עשו את יצחק אלמא משומד יורש את אביו את"ד וצ"ע דנהי דאלו קני וקניזי וקדמוני ניתנו לא"א אמנם אין הכונה שניתנו לא"א ויצחק זכה בהר שעיר וירש עשו את יצחק דא"כ אמאי לא ירש ג"כ עמו יעקב אחי עשו. ועוד ק' דכמו שירש יצחק את הר שעיר מאברהם אביו למה לא ירש ג"כ קניזי וקדמוני אלא דהענין הוא שניתנו לא"א כדי להורישם לישראל אלא שלא זכו ישראל לכך והכי הוא מבואר במדרש רבה והביאו רשב"ם שם בפ' חזקת הבתי' וז"ל ר' חלבו בשם ר' אבא בשם ר"י כך עלה בדעתו של מקום להנחיל להם לישראל ארץ עשרה עממי' את הקני ואת הקניזי ואת הקדמוני והואיל ולא זכו ישראל להם לא נתן להם אלא ארץ ז' עממי' את החתי וכו' אבל אדום ועמון ומואב לא נתן להם בע"הז אבל לימות המשיח יחזרו ויהיו לישראל כדי לקיים מאמרו של מקום ע"כ הרי הדבר מבואר שמה שנתן ה' לאברהם אלו הג' קני וקניזי וקדמוני אינו אלא להנחילם לישראל אלא שלא זכו לכך ועמד הקב"ה ונתן את הר שעיר לעשו והשאר לבני לוט ושו"ר לה' תנא בס' פרשת דרכים דרך הקדש דרוש ז' דף י"ח ע"ד שהעלה בן מהמדרש רבה הלזו עש"ב

והנה ראיתי להרא"ם ז"ל בפ' דברים ע"פ רפאים ישבו בה שכתב כי אלו הג' שהם קני וקניזי וקדמוני מנחלתו של א"א בדי שיתננה לבני לוט ולבני עשו עש"ב וה' פ"ד שם תמה עליו דהא קי"ל דזרע פסול לא מקרי זרע וא"כ ק' על הרא"ם דאיך יתכן שבני לוט יקראו זרע אברהם וכן בני עשו אף שהם מזרעו של אברהם שהרי זרע פסול לא אקרי זרע את"ד ע"ש ואפש' לומ' דע"כ לא אמרי' דזרע פסול לא אקרי זרע אלא בתר דבתי' כי ביצחק יקרא לך זרע דמשם ואילך הוא דמפקי' דזרע פסול לא אקרי זרע מה שנאמ' זרע קודם לזה הוי בכלל אפי' זרע פסול. אך לפ"ז עדיין ק' מבני לוט דלאו זרעו של אברהם הוא ואיך קרי לי' זרעו אם לא שנאמ' דכיון דמ"מ הוו מבני משפחתו של א"א שהוא ן' אחיו ועוד בה שעשאו כבנו כמ"ש רש"י ז"ל משו"ה קרי ליה זרעו. עוד אפשר לומר דמה שלקחו אותם בני עשו ובני לוט לאו מתורת ירושה ממש שהרי בלא"ה בני לוט לאו מיורשי אברהם נינהו דלאו זרעו הם אלא שהקב"ה בעבור כבודו של אברהם הנחילם לו כדי שיתנם להם וזה שדקדק הרא"ם וכתב כדי שיתננה לבני לוט ולבני עשו ולא כתב כדי שינחילנה וכו' ומאי דקאמ' קרא לזרעך ע"כ י"ל דלא קאי אלא אז' עממים שנתן אותם הקב"ה לישראל שהם זרעו של אברהם ולא לבני לוט שאינם זרעו וכמו כן י"ל דלא קאי נמי אבני עשו אע"פ שהם זרעו של אברהם משו' דזרע פסול לא מקרי זרע ומ"ש הכתוב כי ירושה לעשו וכה"א כי ירושה לבני לוט