נאות דשא פ

דברינו כל דברי הת"ה באופן דלא מיירי כלל ממנהג שנמנו עליו ועשו תקנה יעו"ש בדברינו גם מ"ש ועוד כו' הא קיי"ל כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה תמהני מה ענין זה לכאן דהתם מי שהחזיק בקרקע ג' הוא ראי' שלקח את הקרקע ושלו הוא עתה כיון שזה המערער לא מיחה בו כל שלשה שנים ממילא כל שמחזיק זה עצמו אינו אומר שמכרה או נתנה לו מה יועיל מה שישב בה ג' שנים הלא קרקע אינה נקנית אלא באותן הדרכים שקרקע ניקנית ובלעדה אפילו אכלה כמה שנים לא קנה אותה מש"ה כל שאין למחזיק שום טענה אין מועיל לו חזקתו משא"כ בנ"ד הלא תקנה שבני העיר עושין להם היא קיימת בלא קנין רק מיד שמסכימין ביניהם להיות כך דבריהם קיימים ממילא אמרינן דבדבר השכיח וחזינן דנהגו כך ג' פעמים ואין מוחה ודאי סברו וקבלו והוי כאלו עשו התקנה בפירוש ולכן מנהגם קיים ואזלינן בתרי' וכל זה פשוט וברור

עוד כתב הנ"ש שם וז"ל ונ"ל ראי' ברורה לדברי מוהר"ל הנ"ל דפשיטא דבנדון זה אינו חזקה כלל. אף אם נהגו כך כמה שנים כמ"ש הריב"ש סימן תע"ד הביאו רמ"א בתשובה סימן ע"ג דאין הקהל מתנים על הגזלות דאטו אם גזלו את היחיד פעם א' יחזור ויגזלו אותו פעם שנית עכ"ל פשיטא דאין משם ראי' כלל דאיהו מיירי בקהל שרוצים לתקן מדעתם תקנות שהם נגד הדין ולהכריח בזה ליחידים אשר אינם מרוצים בדבר וצווחו ומוחים וע"ז שפיר קאמר דאף אם גברה יד הקהל ובזרוע נטוי' עשו את שלהם אין נעשה מזה מנהג וכמו שכתבתי לעיל וזהו ודאי דבר אמת ופשוט ובכה"ג הוא שם נדון של תשובת הרמ"א שטובי העיר רוצים להכריח לתקנתם את בני העיר הקטנה והם מוחים וע"ז סובב והולך שם כל התשובה אבל מנהג הנהוג מקדם ושום אדם לא מיחה בדבר מאין הרגלים לקרות לזה גזלה אדרבא אני אומר כולם נתרצו בדבר והשתא הוא דהדרי בהו ואדרבא המעיין שם בכל אותה התשובה במה שחזר שם אח"כ להורות דהרשות ביד הטובי העיר לתקן משום דמנהג קדם הוא בהעיר הגדולה שכל דיני' נעשים ע"י הקהל המבוררים וכל תקנותיהן קיימות א"כ הוי טובי העיר בזה כאלו קבלו עליהם דכל מקום הולכין בזה אחר מנהג בני המדינה אם לא הי' מנהג גרוע כדברי ר"ת בריש ב"ב וכ"ש בעניני הקהל כמ"ש מהר"מ וכן פסקו האחרוני' ז"ל לילך בכל עניני הקהל אחר המנהג וכמ"ש הת"ה ריש סימן שמ"ב והוא פשוט דהולכין אחר מנהג בזה מאחר שיש להם על מה שיסמוכו והם רבותינו האומרים שיש כח ביד טובי העיר לתקן מה שירצו כו' עכ"ל בכ"ז מבואר דכל שהמנהג בעיר כך אפילו לא נעשה עפ"י הסכמות ותקנות. רק שנהגו כך מאליהן מהני חדא מדכ' בריש דבריו משום דמנהג קדם הוא ולא כ' משום שיש תקנה ותו מדכ' א"כ הוי טובי העיר בזה כאלו קבלו עליהן ואם איתא דמנהג זה היינו שנעשה ע"י הסכמות כל בני העיר ועשו הסכמה ותקנה על אותן טובי העיר שכל מה שיתקנו יהי' קיים א"כ מאי כאלו קבלו דקאמר הא בהדיא קבלו עליהם אע"כ דכוונתו כפשוטו כיון דמעולם הי' המנהג שם שאותן טובי העיר תקנו תקנות ולא הי' בשום פעם מוחה ופוצה פה נגדם הוי האי שתיקה דידהו כאלו קבלו עליהם בפירוש שזהו בכל דוכתא הטעם שהולכין אחר המנהג וזה ברור ותו מדכתב דכל מקום הולכין בזה אחר מנהג בני המדינה אם לא יהי' מנהג גרוע כו' וכבר הוכחתי דכל תקנה והסכמה שמסכימין בני עיר על עצמן אין לחלק בהם בין מנהג למנהג דודאי כל דבריהם קיימים א"ו דבמנהג גרידא מיירי ותו מדסיים דהולכין אחר המנהג בזה מאחר שיש להם על מה שיסמוכו והם רבותינו האומרים שיש כח ביד טובי העיר לתקן כו' ומחלוקת הזה היינו אם טובי העיר יכולין לתקן תקנה להכריח בני הקהל אבל בבני העיר שבפי' מבררים להם איזה אנשים לתקן להם ודאי זה מועיל אפילו למכירת בה"כ וא"כ מה תלה רמ"א מנהג זה מחמת שיש לו על מה שיסמוך כו' אע"כ הדבר פשוט דמיירי במנהג גרידא הרי מבואר בהדיא מדברי רמ"א כל מבוקשינו דאזלינן בתר מנהג שנהגו כך אפילו שנעשה בלי תקנה רק מאליו ודלא כהנ"ש שבא להוכיח מתשובה ההוא להיפוך ותמה אני מאוד על דבריו בזה

ומעתה שא עיניך וראה שכל מה שכ' עוד שם בנ"ש וז"ל וכ' רמ"א בח"מ סימן ז' לפיכך עסקי המס כו' עד אבל לא אם נהגו כך מאליהן דאטו משום דגזלו היחיד פעם אחד הותרה להם הרצועה לגזול שנית עכ"ל בכ"ז אזיל לשיטתו שמפרש תיבת מנהג קבוע וידוע היינו שנקבע כך עפ"י שנימנו והסכימו ותקנו ובאמת אין הדבר כך וכבר פירשתי זאת בתחלת תשובתי לשון זה ושלא מיירי כלל מתקנה וכאשר נתברר כ"ז בראיות ברורות ומ"ש עוד אח"כ וגדול א' השיב לי כו' נראה שאינו נוגע כלל לדברינו לכן לא אאריך בזה וע"ש במה שהביא שם תשובת דברי ריבות משמע ג"כ כדברינו וגוף הספר אינו לפני

באופן שדעתי הקלה והקלושה אינה מסכמת למ"ש שם הנ"ש וז"ל והנה אחר כל הנחות אלו מבואר שאלתינו דאף אם נהגו כך כמה שנים בענין גביות שכירות הנ"ל לא יוכלו הקהל לטעון חזקה מחמת שנהגו כך יותר מג' פעמים דחזקת ג"פ אעפ"י שהוא מנהג גרוע אינו מועיל רק שנכתב המנהג כך או אפילו לא נכתב רק שהוא מנהג פשוט ידוע שנעשה במוסכם הקהל כו' משא"כ בנ"ד שלא נמצא שום תקנה כתובה או פס"ד או פשר משום רב או מנהיג עכ"ל וכבר ביארנו לדינא דאינו כך (והנ"ש עצמו לאו ע"ז סמך בעובדא דידי' וכמו שכתב שם בע"ב וז"ל ועוד דאף אם נניח דהוי חזקה אפילו מפי המנהג בעלמא מאחר שנהגו כך יותר מג' פעמים כו' יעו"ש הרי ששוב הודה לדברינו דמנהג בעלמא ג"כ מועיל רק כ' שם דבעובדא דידי' לא הי' המנהג ברור כי כמה פעמים שינוי אותו) אמת כי הנ"ש בעובדא דידי יפה הורה כאשר ביאר שם מיד אח"כ כי בעובדא דידי' אותן המערערים צעקו תמיד ולית דאשגח בהו וכבר בארנו לעיל דבה"ג פשיטא דאין המנהג נקבע ובכה"ג הוא דפסק המרדכי שיכולין לומר עד כאן. סבלנו וכגון דצווחו או שנתברר לפי ראות עיני הב"ד דשתקו מחמת אימת בעלי זרוע דכה"ג לא הוי שתיקתם כהודאה והסכמה ובכל כה"ג הוא דשייך לומר אטו משום דגזלו פ"א כו' נמצא יפה פסק הנ"ש בעובדא דידיה אבל מה שרוצה לומר דכל מנהג שהוסד מאליו בלי תקנה אינו מועיל הא ליתא ומש"ה בנדון דידן שפיר מועיל המנהג בלי לעשות תערובת ואין ביד בעלי כיסין לשנות בשום אופן

אמנם כל דברינו הנ"ל שפלפלנו בדברי הנ"ש ולדינא אינו היא. רק להתלמד במקום אחר. אבל בנ"ד נראה ברור דמודי מוהר"ל והנ"ש דהמנהג קיים כי רואה אני לעשות פשר דבר בכדי שלא יהי' דברי שני הגדולים תמוהים מצד כל הראיות שהבאתי לעיל ושלכאורה הדבר פשוט כביעותא בכותחא מכל הפוסקים והשו"ת דהמנהג היינו אף שנהגו כן מאליו וא"כ דברי הגאונים הללו לכאורה תמוהים ואפילו אם לא הוי ראיות מוכיחות בכל מה שהארכנו לעיל אפ"ה הי' הדבר מתמיה איך חדשו מדעתם דבר שמשמעות כל הפוסקים והמחברים בהיפוך קדמאי ובתראי ואיך לא אשתמיט חד מהפוסקים או מחברים מלהזכיר שום רמז כל דהו לסברא זו. ומכ"ש שכבר ביררתי בראיות ברורות שדבריהם א"א לאומרם בשום אופן בעולם וא"כ מוטל על כל מעיין לבאר דברי הגאונים הללו באופן שיוכלו להיות דבריהם קיימים

אשר ע"כ הדבר ברור אצלי כשמש בצהרים דאף אי יהבינן להגאונים הנ"ל סברתם דכל מנהג שנתייסד מאליו אינו מועיל ולא נקרא מנהג שיהי' מועיל אא"כ נעשה עפ"י הסכמה מ"מ מודים הן דכל שאנו רואים בעיר מנהג קדום מכמה שנים ולא נודע לנו תחלת המנהג אם נעשה כדינו עפ"י הסכמה ותקנה או אם נעשה בעצמו בלי שום תקנה אין ביכול' שום אדם לשנות המנהג ואמרינן מסתמ' נעש' כדינו ועל הבא לשנו' המנה עליו להבי' ראי' שהמנהג לא נעש' כדינו וע"כ לא קאמר הנ"ש אלא בכגון עובדא דידי' כאשר ביאר שם בארוכה בהשאלה גם בהתשובה כ"פ כי נודע להם התחלת המנהג שעשהו מו"ה אלחנן לפי שעה בכדי שלא יתבטל תפלת בה"כ יעו"ש שהאריך דפשיטא שכאשר יעבור אותו האונס הי' יכול מו"ה אלחנן עצמו לחזור בו כי עשה זאת לפי שעה לנדבת לבו שהי' צורך שעה וכ' שם דנדון של מהר"ל ג"כ כך הי' שמה שסבלו עד עתה יש להם טענות מעליות כו' יעו"ש ובה"ג הוא שהאריכו הגדולים הנ"ל לומר כיון דמעיקרא לא על דעת מנהג נעשה לא מהני מה שנהגו אח"כ זמן רב כי קדרה דבי' שותפות כו' ואין שתיקת הרבים כהודאה משא"כ היכי שאין אנו יודעין התחלת המנהג מאיזה אופן נתיסד אמרינן מסתמא כדין נעשה

וסברא זו לא מלבי אני אומר כי ראיתי להגאון מו"ה אהרן תאומים האבדק"ק קראקא והגליל בתשובת אבן השוהם סימן ס"ה כתב זאת לדינא לסברא פשוטה ע"ש באותו הנדון שהשיב להרב בעל אבן השוהם שבעלי כיסין רצו לבטל מנהג שהוקבע מקדם ע"פ ברורי' וכ' שם וז"ל ומש"א שלא הי' בתוך הברורי' אדם חשו' ז"א דמה שהוא מנהג קדמוני אמרי' מסתמא עשו כהוגן והסכים עמהם אדם חשוב או שלא הי' אז אדם חשוב ביניהם דאז רשאין להתנות כמ"ש הרא"ש כו' יעו"ש ואף שקצת יש לחלק בין מסתמא זה למסתמא דנ"ד מ"מ נראה באמת שאין לחלק ומצד הסברא הבא לשנות המנהג עליו הראי' וכל הראיות שסמכו עליהם מהר"ל והנ"ש דמנהג מאליו לא מהני אינן מוכיחין רק היכי שנודע שהמנהג נעשה מאליו אבל בסתמא לא מוכח וממילא תראה שלפ"ז אין קושיא עליהם מפשט דברי כל הפוסקים והמחברים ומאותן הראיות שהבאתי למעלה דמבורר דכל שאנו רואין מנהג אזלינן בתרי' כי כולהו מיירי במנהג קדום ולא ידענו מקורו ותחלתו דאז אמרינן מסתמא נתיסד כהוגן כן נ"ל ברור ליישב דברי הגאונים הנ"ל והוא ברור אצלי אמת דגם בזה אין דעתי הקלושה נוחה לדינא כי המעיין בדברינו דלעיל יראה שקצת מהראיות מורין דגם היכא שידענו שנתיסד מאליו אזלינן בתרי' וגם מדלא מצינו דבר זה בשום פוסק משמע קצת דגם מנהג שמאליו מועיל ולכן אם הי' בא עובדא כזה לפני הייתי מתיישב בו הרבה וכעת אין רצוני להאריך בזה כיון שעכ"פ בנ"ד הדבר ברור דמודים הגאונים הנ"ל כיון שהיא מנהג קדום והדברים האלה נזכרים ונעשים בכל שנה ושנה גביות אלו המסים אמרינן מסתמא כדין נעשה שבני העיר נקהלו ועמוד על נפשם לתקן להם סדר גביית למסים אלו אחר שהם שכיחים והווים תמיד וזה ברור

ועוד מטעמא אחרינא אני אומר דבנ"ד מודי הגאונים הנ"ל כי המעיין בדברי הנ"ש שם שינה ושילש בדבריו דפסק כך מחמת