נאות דשא סד

וכ"ת דא דרבא כיון דאין ברירה א"כ נימא דכ"א הוי בעלים גם על חצי השני דיש לו זכות בכל טפה די"ל כיון דגם לחברו חלק בכל טפה ממילא א' בלי חברו לא נקרע כלל בעלים על היין

אמנם אחר העיון סברא זו נדחית מכמה דוכתי אלא אדרבא איפכא אמרינן כיון שיש לכל שתוף חלק בכולו הו"ל בעלים בכולו והכי מוכח בהדיא מההוא דפ' משילין שנים שלקחו חביות ובהמה בשותפות דמ"ד התם אין ברירה ס"ל דהוי כרגלי שניהם ואם זה עירוב לצפון וזה לדרום אסורים להלוך אפי' אמה א' משום דאמרינן חלק שבא לזה הי' ראוי לזה ובין השמשות קנה חלק זה שביתתו במקום שביתת חברו כמ"ש הר"ן שם והיינו ע"כ כיון דיש לכ"א זכות בכל אבר ובכל טפה הוא בעליו וקרינן בי' הבהמה והכלים כרגלי הבעלים ואעפ"י שגם חברו יש לו זכות בכל טפה אפ"ה הוי כ"א מהשותפים בעליו בכולו וכ"א מושכו למקום שהוא וכן מוכח עוד מההוא דמחזירין זה לזה ביובל ועוד כמה דוכתי ואין להאריך באופן שסברא זו נדחית: וא"כ הדרא קושיא לדוכתא בההוא דהגהת אלפסי נימא כיון דשותף א' שותק נאסר כל היין כיון שהוא נקרא בעלים על כל טפה ואע"ג דגם השני נקרא בעליו ובעלים יכולין להכחיש מ"מ כ"א מושכו להחמיר עליו במה שיש לו כח כי ההוא דתחומין ממילא יש לזה כח לאוסרו בשתיקתו ועיין מ"ש אי"ה בתשובה שאח"ז עוד להוכיח סברא זו יע"ש

והיה נ"ל לכאורה לתרץ הקושיא באופן אחר ושלא יהי' ג"כ ראי' לנ"ד והוא דאמרינן הואיל ואין ברירה א"כ הסוף יהי' שגם חלק השותף השני יהי' אסור ובאמת אין לזה כח לאסור חלקו כיון שמכחישו מש"ה גם חלק השותק אין כח להעד לאסור הואיל דהא מלתא ידוע אצלינו דמיד כשיאסר חלקו של זה יאסר הכל א"כ הכל מותר ואין ראי' לנ"ד אמנם גם בזה יש לפקפק מתוך מ"ש תחלה ותו דלדעת הרבה פוסקים דהך מלתא אי יש ברירה או אין ברירה הוי ספקא דדינא וחכמי הש"ס גופייהו נסתפקו בזה ומש"ה איפסקא הלכתא דבדאורייתא אין ברירה משום דספקא דאורייתא לחומרא ובדרבנן יש ברירה. (ולדעתם הא דבדאורייתא אין ברירה היינו דוקא להחמיר ולא להקל) וכמו שהאריך הפ"י בר"פ כל הגט בזה ודלא כמ"ש מהרש"ל בפ' הפרה ע"ש בפי' באורך ועתה בהך דהגהת אלפסי הא מספקא לן דלמא יש ברירה וא"כ יש כח להעד שפיר לאסור חלק השותק דהוי כאינו מעיד רק על חלקו של השותק ואיך נתיר הכל ובחלק המכחיש מותר ממ"נ אי יש ברירה הוברר הדבר דהשותק לא הי' לו כח בשתיקתו רק על חלקו מאי אמרת דלמא אין ברירה א"כ גם חלק השותק לא נאסר כפי הסברא שכתבנו כיון דלסוף יאסר הכל אין כח להעד. ממילא דאחר החלוקה אסור חלקו של השותק דלמא יש ברירה וחלק המכחיש מותר. ובהיות כן שפיר יש ראי' לנ"ד דאעפ"י שחלק השותק אנו אוסרים מספקא דלמא יש ברירה זהו חלקו המגיעו והי' נאמן לאוסרו בשתיקתו ואפ"ה חצי השני מותר וקשה איך בחד גופא פלגינן דבחצי אנו מאמינן שנתנסך ובחציו השני אין אנו מאמינן וא"כ הוי לן למיסר הכל מה"ט גופי' דלמא יש ברירה ונאסר חצי השותק. וכיון שאנו תופסין לאמת שנתנסך נאסר הכל. וא"כ מדפסק הגהת אלפסי דשרי ע"כ מוכח דעבדינן שפיר תרתי דסתרי אפי' בחד גופא. ויש ראי' שפיר לנדון דידן

אכן לגוף הקושיא עדיין לא נתקררה דעתי לומר כיון דלבסוף והי' הכל אסור אין כח להעד לאסור דז"א דהא מ"ט אסרי' לבסוף הכל משום דאין ברירה ואמרינן דזה השותק נקרא בעלים על כל היין. וא"כ מה"ט גופי יש כח להעד לאוסרו כולו כיון דהבעלים שותקים דהא השותק נקרא בעלים על כולו וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דהו"ל לאסור כולו כיון דבדאורייתא אין ברירה וכנ"ל

תו עלה בדעתי לתרץ ולומר דבהגהת אלפסי ס"ל כדברי הפ"י הנ"ל דהך דינא דברירה חכמי הש"ס גופייהו נסתפקו ביה. ומש"ה כיון דהיכי דבעלים שותקים וע"א מכחיש אינו רק ספק הו"ל ס"ס. שמא הלכתא יש ברירה ושרי חצי השני ואת"ל אין ברירה שמא שרי הכל ותוכל ג"כ להפכו ועיין בש"ך סוף דיני ס"ס מ"ש בשם המרדכי דנראה לכאורה דאפי' היכי דפליגי אמוראי חשוב שפיר ס"ס יעו"ש. ואע"ג דזה הספק נולד תחלה קודם ספק דברירה כבר כ' הט"ז בסי' ק"י דחשיב שפיר ס"ס בכה"ג עיי"ש. ועיין במנחת יעקב בקונטרס הספקות במחודשים בדין תיקו ויש בזה אריכות גדול לא רציתי להאריך בזה כי אין דעתי מתיישבת בכ"ז בתירוץ הקושיא הנ"ל

והנה עלה בדעתי עוד לתרץ אחר שנדקדק בההוא דמס' ע"ז דף נ"ג הובא בי"ד סי' קמ"ו דע"ז של נכרי יש לה ביטול ושל ישראל אין לה ביטול וע"ז שיש לישראל ונכרי בשותפות אין ביטול הנכרי מועיל לחלק הישראל רק לחלק העכו"ם. וקשה טובא מאי נ"מ בזה שמועיל הביטול לחלקו הא גם אחר שיחלוקו נימא אין ברירה דע"ז הוי דאורייתא ובדאורייתא אין ברירה ועמ"ש בשאלה שאח"ז) ויהי' גם חלקו של נכרי צריך ביטול אחר ודוחק לתרץ דנ"מ לענין טומאה דטומאת ע"ז בדרבנן ובדרבנן יש ברירה חדא דא"כ למה הביאו הפוסקים דין זה. ותו דלענין טומאת ע"ז נמי אין ברירה כמ"ש רש"י בע"ז דף מ"ז ע"ב בד"ה אבניו יעו"ש ותו דלכאורה כשיחלוקו ביניהם וישברו בלא"ה זהו בטולו רק דנ"מ כשיברר אח"כ לומר זה חלקי וזה חלקך והע"ז תהי' עדיין שלימה דאז נימא הוברר הדבר שחלק הנכרי נתבטל תחלה ואם איתא דלא מיירי רק לענין טומאה א"כ תפשוט הא דבעי רב אשי בהעור והרוטב המשתחוה לחצי דלעת מהו שתעשה יד לחברתה לענין טומאה ועלתה בתיקו והא אם איתא דנעשית יד לחברתה לא נ"מ כלל בביטול חלקו של נכרי דהרי הכל מטמא דגם חצי דנכרי מטמא בתורת יד. הגם שסתירה זו האחרונה יש ליישב מ"מ סתירת הראשונות נשארו והק"ל נימא אין ברירה. ולכן צ"ל דאע"ג דלשון שותפי' מורה שיש לכל שותף חלק בכל הדבר כמו כל שותפין דעלמא הכא לא מיירי בכה"ג אלא דבירר כ"א חלקו כבר לומר עד כאן חלקי ועד כאן חלקך מש"ה אם ביטל הנכרי נתבטל חלקו ומותר בהנאה וחלק הישראל עדיין אסור בהנאה כן נ"ל ברור כי באופן אחר א"א ליישב. ובהיות כך אף אנן נימא בההוא דהגהת אלפסי דמיירי בכה"ג דהם שותפין בחביות יין אבל כבר ביררו חלקם כגון חלק של זה עד הברזא וחלקו של שני כל שלמטה מן הברזא מש"ה כל ששתק אחד נאמן לאסור חלקו וחלק חבירו נשאר בהיתר ולא שייכי לכאן כל דיני ברירה ולפ"ז אפשר נמי דאין ראיה לנ"ד דעבדינן תרתי דסתרי משום דגם ביין שבודאי נתנסך מצינו לפעמים דעד הברזא אסור ואידך שרי כדאיתא בע"ז דף נ"ט ע"ב ההוא חביתא דחמרא דאשתקיל הברזא והניח נכרי ידו על הנקב לסתום או שלקח הברזא מהחביות דאמרינן דיין שעד הברזא אסור. ושלמטה מהברזא שרי ופירש"י לשם דשרי אף בשתי' ממילא ליכא בנדון דהגהת אלפסי שום תרתי דסתרי כלל דהא כבר אפשר שנתנסך באופן זה ולא נאסר רק חלקו וחלק חבירו לא נאסר כלל כך הי' נראה לי לכאורה

איברא נ"ל דכל זה אינו חדא דודאי איכא ראי' לנ"ד דהרי כבר השיגו שם התו' על פירש"י וכתבו דא"א כלל לומר דחביות של יין יהי' חצי' אסור וחצי' מותר בשתי' ופירשו דאינו מותר רק בהנאה וכן השיגו כל הפוסקים ראשונים ואחרונים על פירש"י. והכי קיי"ל כמבואר בי"ד סימן קכ"ד סעי' כ"ג. וא"כ איך התיר הגהת אלפסי אפי' בשתי'. אע"כ דנהי דלענין חצי הראשון אנו מאמינין שנתנסך ונאסר כל החביות מ"מ לגבי חצי השני אין אנו מאמינן ואומרים שלא נתנסך כלל הרי דעבדינן תרתי דסתרי וא"כ שפיר יש ראיה לנ"ד אף לפי זה התירוץ ותו דגם לענין גוף הקושיא אין מועיל זה התירוץ דנהי דהי' מבורר חלקו של זה עד הברזא וחלקו של זה שלמטה מהברזא אכתי כיון שנאמן זה על חלקו לומר שנתנסך א"כ הו"ל מערב יין נסך ביין כשר של חברו דודאי נאסר וה"נ כל היין נתערב וכמ"ש התוס' בע"ז שם דף ס' דהיין שלמעלה מהברזא ושלמטה הכל מעורב יעו"ש ועל כרחינו לומר דה"ט דחלק המכחיש שרי משום דאין כח לשותק לאסור עד אחר החלוקה ואז נאסר חלקו אבל מתחלה לא נאסר כלל וא"כ הדק"ל הא כיון דאין ברירה והוי כל חד בעלים אכולו ויוכל לאסור הכל ומ"ט שרי ומ"ש מתחומין וכמ"ש לעיל דכי היכי דאמרינן בשנים שלקחו חביות ובהמה בשותפות דאי הוי מידי דאורייתא אז הוי אמרינן כיון דאין ברירה ויש לכל שותף חלק בכולו אזי קונה כל הבהמה שביתה במקומו משום דכל א' מושכו למקום שהוא דהוא נקרא בעלים בכולו ה"נ כאן יש לו כח בכולו וכ"ש הוא דנהי דתימא דאין לו כח בהכל מ"מ עכ"פ יש לו כח זה שיהי נאסר חלקו וכחו שי"ל בזה היין ומיד יהי' נאסר הכל מטעם תערובות ולמה נימא הכי דאין נאסר אפילו חלקו קודם החלוקה ואין סברא לומר כיון דעפ"י שתיקתו יהי' נאסר גם חלק חברו לכן אין לו כח כלל לאסור דהגע עצמך אם אמרינן לא' נתנסך יינך ושתק ואח"כ עירבו ביין של אחר ודאי דאוסר וה"ט אע"ג דמיד בשתיקתו נאסר הכל מ"מ חלקו דאידך לאו בגרמתו נאסר אלא האיסור ממילא רביע עלי' מטעם תערובת ולא זה אוסרו כלל בדבורו והודאתו ועיין היטב בכ"ז

ועוד הנני יוסיף להפליא על דין זה מההוא דנדרים דף מ"ה השותפים שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנס לחצר ר' אלעזר בן יעקב אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו ומוקי בגמרא בחצר שאין בו דין חלוקה אבל יש בו דין חלוקה דברי הכל אסור והאי אסור בין בנדרו זה מזה בין בהדירו זא"ז דהיינו שכ"א אסר הנאתו על חברו וכן בהדיר א' את חבירו לבד אסור המודר והנודר שרי והקשה הר"ן במשנה שם מ"ט אסרו רבנן נהי דס"ל אין ברירה הא כיון דחצר אין בו ד"ח ואין שותק יכול לכוף את חברו לחלוק ולח לעכב עליו שלא יכנס לחצר כי יש לו חלק ושייכות בכל החצר כולו איך הוא יכול לאסור עליו אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואפי' נדרו הן עצמן לא יאסר דאעפ"י שנכנס ומשתמש בכל החצר אפ"ה לאו מדחברי' נהנה אלא משלו כיון שאין הלה יכול לעכב עליו ותירץ דה"ט דרבנן משום דאעפ"י שכל שותף יש לו חלק בכולו אפ"ה ליכא למימר שיש לכ"א קנין הגוף בכל החצר דאי דמר לאו דמר. וג"כ א"א לומר דבשעה שמשתמש בכל החצר אגלאי מלתא למפרע דבשעת קני' קנה לה לההוא שעתא קנין הגוף לכל החצר וכן חבירו בשעה שמשתמש דהא אין ברירה וא"כ על כרחינו לומר דכל חד מהנך שותפין יש לו לעולם קנין הגוף בחלקו וקנין שעבוד בחלקו של חברו שאין הלה יכול לעכב עליו מלהשתמש בו אעפ"י דלא קניא לי' גופא אלא נקרא קנין בדרך שעבוד הלכך סברי רבנן דאותו קנין שעבוד שיש לו על חלקו של חברו קונמות מפקיעין אותו