נאות דשא רז

דלהא מלתא לא קבל הו ואע"ג דכתבתי שם (בסימן הנ"ל בריש הסימן בד"ה ולכאורה) דמדברי הפרי מגדים שתלה הטעם במגרומתא מחמת שסבור שכדין עושה משמע דיכול לומר אני מבין דברי הגדול אפילו בנו"נ מאחר שסבר שכדין עושה ע"ש ודאי דהא ליתא ושם לא כתבתי כך רק לרווחא דמלתא משום דבאותו הנדון פושע ראובן ועשה שלא כדין במה שמסרו ליד לוי. אבל באמת הדבר ברור דכוונת הרב פ"מ ג"כ כדברי התב"ש שם דכיון דברשות ובשליחות הבעלים עשה דאל"כ מה יושיעו זה שהי' סבור שעושה כדין רק שבא להסביר יותר דברי התב"ש ועיקר הטעם לפי שעשה ברשות ובשליחות וכדי דלא תימא הלא שליחות הבעלים הי' שישחוט שחיטה כשרה וזה שחט שחיטה פסולה. לכן אמר הרב פ"מ דהא לפי דעתי שחט כהוגן וזה פשוט משא"כ בנ"ד דלמה הי' לו לישא וליתן ביד אפי' אם הי' סבור שהדין הוא כך ותו דכבר כ' הש"ך שם בח"מ סימן כ"ה סקל"ה דבהדיוטות לה שייך לומר שהם אנוסים מחמת שהי' סבורים שהדין כך הוא דבשלמא מומחה אם טועה הוא אניס אפילו על הנתינה ביד משום דכיון ששכלי נוטה בבירור דדינא הכי לווה לא ישא ויתן ביד משא"כ הדיוטות אין הדין ברור להם ולכן לא הו"ל לישא וליתן ביד ע"ש. ממילא דבלא"ה לא דמי לטבח דהתם שהוא טבח ובקי בה"ש ולבי' אנסי' שהי' סבור דההוא לאו מגרומתא הוא ממילא הוא אנוס משא"כ דיין זה אף שהי' סבור דהדין כך מ"מ אין לפוטרו דלמה נו"נ ביד דהא יודע דאין הדין ברור אצלו כיון דלאו מומחה היא. לכן נ"ל דבנ"ד מה שעשה עשוי וישלם הדיין מביתו

שאלה קט"ו

ויצא לנו מתוך פלפולינו הנ"ל עוד דין אחד והוא בג' הדיוטות וקיבלום וטעו בשקול הדעת ויש גדול להחזיר איך הדין

ואמינא דהא פשיטא דאין הגדול מחזיר הדין כדפסק בעה"מ והש"ך ואין שום חולק עליו דהא הרא"ש פסק לגמרי כהראב"ד דאין גדול מחזיר בשום פעם וגם שהתובע הוא מוחזק כיון שכבר הוציא מיד הנתבע (דהיכי דלא הוציא עדיין בלא"ה חוזר הדין כדפסק הש"ך בס"ק כ"ט) ואולם לענין אם ישלמו הדיינים נ"ל אף שפסק הש"ך בקיצורי דינים סעיף ב' אות ח' דמשלמין אע"פ דיש גדול להחזיר היינו מהטעם שבארתי בסימן הקודם (ד"ה ומ"מ אומר אני) דלפי שהבעה"מ פסק כך בהדיא ואין שום חולק עליו בהא מאחר דלהרא"ש בלא"ה אין הגדול מחזיר מש"ה פסק כבעל המאור וא"כ למה דבררתי שם דמ"מ מצד הדיין המוחזק לומר קים לי כהרא"ש בהא דסברא דאין מבינים אין מועיל לענין תשלומין ולא קים לי כוותי' בהא דפסק דלא כר"נ אלא קים לי דהגדול מחזיר כר"נ וכרוב הפוסקים ע"ש בדברינו א"כ ה"ה בזה דפטורים הדיינים מה"ט ומיהו היינו דוקא היכי דלא נתנו ביד אבל היכי דנו"נ ביד חייבים דאז לא מצי למימר אנחנו מבינים דברי הגדול ככל אשר הארכתי בע"ה בס"ס הקודם

איברא נ"ל דבשאלה הזו אין שום נ"מ בכל פלפולינו שפלפלנו בסימן הקודם כי נ"ל דאפילו נשאו ונתנו ביד ואפי' אין גדול כלל להחזיר אפ"ה פטורים מלשלם דאע"ג שהעלה הש"ך בסקט"ו דבג' וקבלוהו חייבים לשלם מ"מ נראה ברור דהמוחזק מצי למימר קים לי כהרא"ש וטור וב"י ורמ"א דכולהו ס"ל דג' הדיוטות דקבלינהו דינם כיחיד מומחה וקיבלו דפטור מלשלם אפילו נשא ונתן ביד ולא מצאנו בשום פוסק מפורש איפכא זולת בבעל המאור והמרדכי כמו שהביא הש"ך שם אם כן מדוע לא יוכלו הדיינים המוחזקים לומר קים לי כוותייהו ולבי אומר לי שאף על פי שהש"ך בסקט"ו ובקיצור דינים פסק דבג' וקבלינהו חייבים לשלם לא למעשה אמרה כך ולהוציא מיד המוחזק משום דאין בדבריו הכרעה גמורה לדחות את הפוטרים את הדיינים מלשלם ובפרט דפשט דברי הירושלמי מורין לפטור מדתלה הטעם במה שהגיס דעתו ואלו לא הגיסו טעמם וא"כ אע"פ שהש"ך ז"ל דחה לומר שאין ראיה מדברי הירושלמי ותירץ ע"ז ג' תירוצים מ"מ אנן אשינויי ניקום ונסמוך להוציא ממון מיד המוחזק. לכן ברור שהש"ך ז"ל לא כ' כך בס"ק ט"ו ובקיצור דינים רק לומר שדעת זו עיקר בעיניו אבל אי הוי אתא עובדא קמי' דהש"ך ז"ל עצמו לא הוי עביד כשמעתי' להוציא מיד המוחזק וא"כ אין נ"מ כלל לענין ג' וקיבלונהו בכל פלפולינו שפלפלנו בסימן הקודם היכי דיש גדול אי מצי למימר אין מבינין דברי הגדול או לא מצי למימר הכי כיון דאפילו בלא גדול המה פטורים מחמת קים לי כנ"ל ואפי' בנו"נ ביד פטורים וכ"ת דאיכה נ"מ היכי שתפס הבע"ד מהדיינים באופן דמהני תפיסתו דאז יכול הבע"ד לומר קים לי כהכרעת הש"ך דג' וקבלונהו חייבים ואז יהי' נ"מ היכי דיש גדול הא ליתא דהא ודאי היכי דהבע"ד מוחזק אז לא מצי הדיינים לומר אנו מבינין כיון שאינן מוחזקים וא"כ חייבים אפי' בלא נו"נ ביד וא"כ ליכא שום נ"מ

שאלה קטז

מיהו בג' ולא קבלינהו אלא דנו בכפי' וטעו בשיקול הדע' ויש גדול להחזי'

בהא נראה לכאורה שיהי' נ"מ מתוך פלפולינו דהא כיון שדנו בכפי' והם ג' הדיוטות ואין דינם רק כיחיד מומחה דלא קבלוהו דאמרינן מש"ע וישלם מביתו וקיי"ל נמי דאפי' גדול אינו מחזיר ובזה יהיה נ"מ מתוך פלפולינו והיינו דלפמ"ש בסי' קי"ד (בד"ה ואם) דאע"פ שהש"ך בסקי"ד אית ט' נתן טעם לדין זה משום דלא הו"ל לדון בכפי' מש"ה קנסו איתם דאין הגדול מחזיר מ"מ באות י' חזר מטעם זה אלא כיון דג' הדיוטות יכולין לדון בתקנתא דרבנן אין לנו לקנוס אותם עבור שעשו כך רק הטעם דאין הגדול מחזירי' הוא מצד הדין כיון דאינם מביני' דברי הגדול ממיל' למה שבארתי בס"ס הקודם דכיון דהרא"ש ס"ל דטעם דאין מבין דברי הגדול אינו מועיל לחייב את הדיינים לשלם מש"ה יכולין הדיינים לומר קים לי כהרא"ש בהא ולא בהא ע"ש בדברינו א"כ גם בשאילתינו הזו בג' הדיוטות שדנו בכפי' ויש גדול יכולין הדיינים לומר אנו מבינים ופטורים מלשלם זולת היכי שנו"נ ביד ולא מצי למימר אנו מבינים כמו שבארנו שם בע"ה

אמנם פטורים ג' הדיוטות שדנו נ"ל דבלא"ה בכפי' היכי דלא נו"נ ביד אפי' ליכא גדול משום דפשיטא לי דהדיינים המוחזקי' יכולין לומר קים לי כהרי"ף ורמב"ם והב"י דס"ל דבג' הדיוטות בלא קבלה היכי דלא נו"נ ביד הדין חוזר ופטורים מלשלם וא"כ אע"ג דהבע"ד מוחזק א"צ להחזיר מה שלקח משום דאומר קים לי כהרא"ש דקם דינא מ"מ הדיינים פטורים דאומרים קים לי כרי"ף ורמב"ם דהדין חוזר וממילא לפ"ז בג' ולא קבלוהו אפילו אין גדול נמי דינא הרי דבלא נו"נ ביד פטורים אבל בנו"נ ביד חייבים לשלם מהטעם שביארנו בסוף סימן הקודם דהיכי דנתנו בידים אינם יכולין לומר קים לי איפכא. מיהו לכאורה י"ל דבשאילתינו הזו חייבים לשלם אפילו בלא נו"נ ביד אפילו יש גדול ומכ"ש באין גדול משום דלא מצי למימר קים לי כהרי"ף ורמב"ם או אנו מבינים מ"מ יאמר הלה מה הוי לכם דאזיקתן דאע"ג דבארנו בס"ס הקודם דהיכי דלא נו"נ יכולין לומר קים לי איפכא או אנו מבינים הייני משום דהתם בקבלינהו איירינן וא"כ עשו הדיינים ברשות הבע"ד יהיו סבורים שעשו כדין מש"ה יכולין לומר קים לי איפכא ואין מקום לחייבם שם רק בנו"נ דעל הנתינה בידים לא היה הקבלה והוי שלא ברשות בעלים וכאשר ביארתי שם משא"כ בנדון זה שדנו בכפי' א"כ הדין גופי' הי' שלא ברשות בעלי' וא"כ אפי' בלא נו"נ לא מ"ל קים לי איפכא וחייבים לשלם וה"ה אפילו היכי שיש גדול לא מצי למימר אנו מבינים כיון דהתובע אינו מחזיר מה שלקח משום שאומר קים לי דאין הדיינים מבינים ממילא אם יאמרו הדיינים שמבינים היינו קים לי איפכא וכבר נתבאר דאין מקום לומר קים לי איפכא היכי שעשו שלא ברשות כך י"ל לכאורה. איברא דנ"ל פשוט דליתא דכיון דג' הדיוטות יכולין לדון מתקנתא דרבנן בכפי' לכן אעפ"י שאין כאן רשות בעלים מ"מ רשות חז"ל ותקנתם כרשות בעלים הוא ולכן יכולין לומר קים לי איפכא זולת בנו"נ ביד דע"ז לא הי' תקנתא דרבנן דהם לא תקנו רק שידונו אבל לא שישאו ויתנו ביד דוקא ולכן הדרן לקמייתא דאפי' באין גדול אם לא נו"נ ביד יכולין לומר קים לי כהרי"ף והרמב"ם ופטורין חבל אם נו"נ אפילו יש גדול חייבים משום דאינם יכולין לומר קים לי כהרי"ף או אנו מביני' משום דכ"ז הוי קים לי איפכא וכיון שעל הנשיאה ונתינה ביד אין כאן לא רשות בעלים ולא רשות ותקנות חכמים אינו יכול לומר קים לי איפכא וחייבין לשלם וכאמור (ומה"ט אפי' אם יהי' מקום לבע"ד לחלוק על מ"ש בסימן הקודם ד"ה ואם דהש"ך באות יו"ד חזר מהטעם שנתן באות ט' ואם ירצה בע"ד לחלוק בזה וא"כ יאמר דמה"ט אפי' בלא נו"נ יש לחייב להדיינים ואפילו ביש גדול משום דקנסו אותם על שדנו בכפי' מ"מ אין בדבריו כלום דהא בלא"ה פטורים מטעם קים לי כהרי"ף וכנ"ל דפטורים אפילו באין גדול וא"כ אין מקום כלל לאותו הטעם דאפילו אם אמת כאותו טעם דקנסו אותם על שדנו בכפי' מ"מ כיון דאעפ"כ הדיינים פטורים א"כ מה מקום לקנס בזה וממילא דלפי אותו הטעם של אות ט' הי' ראוי לפסוק דבג' ולא קיבלוהו הדין חוזר ביש גדול דכיון דהדיינים פטורים אין מקום לקנס אלא דאעפ"כ אין הדין חוזר מחמת הטעם המבואר באות יו"ד שאינם מבינים דברי הגדול ממילא היכי דלא נו"נ פטורים הדיינים משום שאומרים אנו מבינים וק"ל)

איברא דעדיין יש לפלפל בזה כאשר יבואר דהנה הרי"ף והרמב"ם והב"י אע"ג דקיימו בחד שיטה דבמומחה ולא קבלו או בג' הדיוטות דלא קבלו אי לא נו"נ חוזר הדין והדיין הוא פטור מ"מ חילוק יש ביניהם דלהרי"ף היכא שא"א בחזרה כגון שהלך למד"ה הדיין פטור ואלו הרמב"ם והמחבר פסקו דהיכי דא"א בחזרה ישלם הדיין כאשר מבואר כ"ז להמעיין בב"י וא"כ אע"ג שכתבתי דבג' ולא קבלונהו יכולין הדיינים לומר קים לי כהרי"ף ורמב"ם מ"מ יש עוד חילוק בדבר לפי המורגל בין הפוסקים האחרונים לומר דאין אומרים קים לי כפוסק א' היכי שכל חכמי ישראל חלוקים עליו א"כ בשלמא היכי דאפשר בחזרה דאז הרי"ף ורמב"ם וב"י כולהו ס"ל דהדין חוזר מש"ה מצי המוחזק לומר קים לי כוותייהו אעפ"י שכל חכמי ישראל חולקים עליהם אבל היכי דא"א בחזרה דאז לרמב"ם ומחבר הדיין חייב. וכן להרא"ש וכל סייעתו חייב הדיין ולא מצינו מי שיפטור הדיין זולת הרי"ף לבדו שוב לא מצי