נאות דשא קפו

משמע דה"ה (או כ"ש ודו"ק) דחסרון כיס אינו עד על יתרונו אך די"ל דמיירי ששני הכיסים אין להם גיד שפה וא"כ תו ליכא ראי' לנ"ד ואולם בלא"ה כ"ז דחוק בעיני לאוקמי בדליכא גיד שפה מאחר שבש"ע אין זכר למו כלל להאי גיד שפה ולכן יותר נ"ל לומר לפום האי פירושא דנימא שיש לכ"א כיס בפ"ע דלא תקשי דהוי יתיר כיס היינו משום דכי היכי דהוורדות הם שנים ואפ"ה אין פסול מחמת ב' ורדות משום שנחשבים כאי ע"י שורשן ה"נ הכיסים למטה במקום שהורדא א' הם ג"כ לאחדים ולמעלה נחלקים ולכן הם ג"כ נחשבים כא' מצד שורשן תו נימא דע"י שהורדות נחשבין לא' מצד שורשן חזי הכיסין ג"כ אעפ"י שחלוקין נחשבין לא' כן נ"ל לפום הך פירושא וא"כ אין ראי' כלל לנדון שלנו ומיהו מחוורתא אצלי לפרש כפי הדרך הראשון באופן שאין מכ"ז ראי' למה שאנו דנין ואחרי שאין לנו ראי הסברא נוטה להתיר דח"כ אינו מזיק ביתרת וכמו שסמך התב"ש לומר דשינוי תואר אונא אינו אפילו ריעותא ביתרת מכ"ש דיש לנו לסמוך ולומר דאינו מטריף עכ"פ ובפרט שכן הוא ג"כ מבואר בדברי הפר"מ שהבאתי (בדבור הקודם) ויש לנו ג"כ לסמוך ולומר שהוא עכ"פ קלקלה וריעותא ביתרת ג"כ ותולין במקולקל ויהי לאות על יתרונו וכמו שסמך התב"ש בשינוי תואר אונא וה"נ בהפוך ושינוי תואר דורדא לא חמיר משינוי תואר דאוני וכמ"ש בזה לעיל (בסימן פ"א ד"ה ואכתי) דאיסורים אלו הם בערך א'. סוף דבר נ"ל דבמקום הפ"מ הסומך לומר דח"כ הוא לאות על יתרונו או חסרון גיד שפה ומכשיר בזה לא הפסיד ובפרט שבארתי לעיל (בסימן פ"ג) דסימן דקטנות אינו שום סימן מובהק ואפ"ה ם מכין עליו באיסורין אלו עבור שהם איסורים קלים וכשר בסברא כל דהו א"כ כ"ש שיש להכשיר ע"י ח"כ חי חסרון גיד שפה שהם לפי הסברא יותר מוכיחים מסימן דקטנות וכשר והנלפענד"כ

שאלה צ

ואבאר עוד מה שיש לחקור הא דקיי"ל דיתרת בדרי כשר אם יש בימין ד' אונות דכשר היכן יהי' אז מקום הורדא אם לאחר כל ארבעתן אצל האומא או אחר ג' האונות

הנה דין זה יבורר מתוך עובדא דהר"ץ שהביא בשמלה חדשה סימן ל"ה סעיף ל"ט וצריך אני להעתיק תמצית הענין שהי' בימין ד' אונות הסמוכה לצואר כדרכה ואח"כ קטנה וגדולה וקטנה ורצו להכשיר אע"ג דהשלישית גדולה מהסמוכה לאומא משום שי"ל שהרביעית היא היתרת וא"כ הג' הראשונים הם כראוי אח"כ הטריפו מחמת ג' טעמים וכ' שם התב"ש דבטעם ב' יש בו לחודי' כדאי להטריף אפילו אי ליכא יתרת וז"ל הטעם הב' כיון שהורדא עומדת למטה מכולם אם נחשוב הרביעית ליתרת הו"ל הורדא שינת' מקומו' שהרי הורדא צריכה לעמוד עם הסמפון שלה בין סמפון אונא הסמוכה לאומא ובין סמפון האומא כתבנית שי"ן או סגו"ל והרי עתה היא רחוקה מאונא הגדולה השלישית ע"כ ור"ל דטרפה בנדון דידהו בממ"נ דאם הראשונה יתרת א"כ הו"ל חליף שהיא מצעית גדולה מהסמוכה לאומא ואם הרביעית היא יתרת א"כ הורדא רחוקה מאונא ג' ובאמת היא צריכה להיות קרובה כדי שתהי' בין האונא והאומא בתבנית שי"ן ומשמע בהדיא דכי היכי דכשהורדא רחוקה מאונא ג' הו"ל שינתה מקומה ה"נ כשהיא רחוקה מהאומא הו"ל שינתה מקומה דבתרוייהו חד טעמא הוא משום דצריכה להיות קרובה לשניהם בכדי שיהי' בתבנית שי"ן ולפ"ז באותה עובדא אלו היתה הורדא עומדת בין אונא ג' לד' הי' ג"כ טרפה בממ"נ בפשיטות יותר אפילו אי לא הוי חששא שהאמצעות גדולה מהאחרונה דבלא"ה איכא ממ"נ דאם הראשונה יתרת א"כ הורדא שינתה מקומה במה שעומדת קודם אונא הסמוכה לאומא ואם הד' יתרת הו"ל ג"כ שינתה מקומה, מחמת שהיא רחוקה מהאומא אלא דאינהו קושטא דמלתא קאמרי דהתם היתה הורדא אצל האומא מש"ה לא מטריף רק מחמת החשש חליף שהאמצעות גדולה מהתחתונה דאל"כ היינו תולין שהראשונה היא יתרת אבל באמת אם היתה עומדת קודם אונא ד' הי' טרפה בפשיטות יותר כן נ"ל פשוט. והרב פרי מגדים בשפתי דעת ס"ס ל"ה כ' דבאותה עובדא אם היתה הורדא לאחר הג' אונות הי' כשר דהוי תלינן שהרביעית היא היתירה ע"ש ודבריו תמוהין ובמח"כ נראה לי שהיא שגיאה שפלטה קולמוסו בלי כוונה חלא דאדרבא בה"ג כ"ש דהיתה טרפה וכנ"ל דכי היכי דצריכה הורדא להיות סמוך לאונא הסמוכה לאומא ה"נ צריכה להיות סמוך לאומא וזה ברור. וממילא דלפ"ז יצא לנו דהיכי שיש בימין ד' אונות אין כשר אלא היכי שהורדא היא למטה מכולם ובאופן דמצינו למתלי שא' מן הג' הראשונים הוא היתר ולא יהי' איזה חליף דאז תלינן בהו ואמרינן דהרביעית הוא האונא העיקרית ואז הורדא במקומה בין האונא והאומא אבל אם הורדא עומדת אחר הג' אונות טרפה בכל ענין וכאמור (ולעיל בסימן פ"ה בד"ה עוד מטעם אחר) ביארתי בזה דכל שהאונות שוים אין להסתפק כלל איזהו היתירה ואיזהו העיקרית אלא שחיות אונא א' נחלק לשנים ואזי שניהם נקראים יתירים ושניהם עיקרים ואז בלא"ה הוי מקום הורדא למטה מכולם כי אלו הד' המה ג' רק ביארתי שם דלענין מה דבעינן שלא תהא האמצעית גדולה מהתחתונה לא מהני מה שאנו אומרים שנחשבים ב' האונות לא' והוי כאונא א' משום דאפ"ה אמרינן דכך ברא הקב"ה כוניניות דאותה אונא שאצל האומא לא תהי' קטנה מהסמוכה לה יעו"ש בדברינו באורך ומזה תבין עוד יותר דכל היכי שאין בא' מהד' אונות שינוי להורות על שהיא היתירה אז ודאי מקומה של הורדא למטה מכולם וא"צ אז לתלות כלל שא' מג' הראשונים היא היתר אלא בלא"ה אלו הד' הם ג' נמצא דכשעומדת למעלה מהרביעית הוי שינתה מקומה שהרי אינה עומדת אחר הסיום ג' אונות והיכי דיש שינוי כגון שאין סמפון באונא א' וכה"ג דזהו אות שהיא היתירה אזי אם א' מהג' עליונים היא היתירה אז פשיטא דמקום הורדא למטה ואם הרביעית היא היתירה אז הוי תמיד טרפה דכל היכי שעומדת הורדא הוי שינתה מקומה כן נ"ל הנה עד כה הגיע מה שראיתי לכתוב לך העולה מתוך פלפולינו על שאלתך הראשונה (הוא השאלה שבסי' ע"ב) ועוד הי' לפלפל אלא שאין רצוני להאריך בזה יותר והנראה לפענ"ד כתבתי

שאלה צא

ואשר שאלת בראובן שתובע לשמעון וע"פ הדין נתחייב שמעון לשלם לו אלא שע"ד תקנות הארצות שנוהגים בעירכם לפסוק ע"פ אותן התקנות נראה קצת דפטור שמעון אבל אין פטורו מבורר בדברי התקנה שיש ספק בלשונה אם ישכח בזה לפטור את שמעון מטענות ראובן

כמדומה לי שמה שהביאך לספק זה הוה לפי שראית בסמ"ע סי' י"ח סעיף קטן יו"ד שכתב בשם הרשב"א דכל ספק תקנה דנין להקל לנתבע כי הממע"ה ומחמת זה עלה בדעתך לומר שאפשר אע"פ שמצד הדין חייב מ"מ כיון שעפ"י התקנה יש עכ"פ ספק אזי אמרינן הממע"ה איברא דהא ליתא דאי נימא כך אם כן קשה מה קמ"ל בספק תקנה הא אפילו בספק בדין אמרינן הממע"ה זה דוחק לומר דהא גופי' קמ"ל דאף על פי שמצד הדין חייב אפילו הכי מצד ספק התקנ' אמרינן המוציא מחבירו עליו הראי' דלישנא לא משמע הכי ותו דהמעיין במקור הדברים בב"י סוף סימן י"ג שהביא דברי הרשב"א הללו יראה שאין הדבר כך וזה לשונו שם כל שיש ספק במשמעות התקנה הולכין להקל לנתבע חדא שכל שהוא חוץ מגדר הדין אי אתה יכול להכניסו עד שיהיה ברור וכל שאינו ברור העמדני על הדין התלמוד ועוד שכל הממע"ה עכ"ל הרי דמיירי הרשב"א שמצד הדין זכה הנתבע רק שמצד התקנה יש ספק ולכן זיכהו להנתבע מב' טעמים חדא דספק תקנה אינו מוציא מידי ודאי של דין תורה ואידך דהממע"ה ממילא דעכ"פ היכי שהנתבע מתחייב עפ"י הדין ויש ספק בתקנה חייב הנתבע מצד הטעם הראשון דספק תקנה אינו מוציא מידי ודאי ד"ת וכ"ת אכתי נימא הממע"ה דדלמא התקנה מזכה להנתבע ואיך יוציא הממון מספק הא ליתא דבזה לא שייך הממע"ה וראיה לזה מהא דקיי"ל דבשובר בכל לשון מסופק אמרינן יד בעל השובר על העליונה משום שהוא מוחזק והממע"ה ואפ"ה פסק מהרי"ק הובא בש"ך ח"מ סימן מ"ב סקי"ח דאין יכול להפקיע בשטר שלשונו מסופק מה שהוא חייב בדין תורה וכמ"ש הש"ך שם דליכא פלוגתא בהא כיון שהוא אינו טוען ברי רק שבא לזכות מכח ספק שבשטר אין ספק מוציא מידי ודאי יעו"ש באורך והיינו דאין שכנגדו קרוי מוציא אדרבא זה שבא לשנות מהדין תורה הוא הקרוי מוציא ועליו להביא ראיה וכל ספק אינו מוציא מידי ודאי הדין והד"מ והל"ח שעשו שם מחלוקת בזה בין מהרי"ק לשאר פוסקים כמו שהובא שם בש"ך היינו לפי שעלה בדעתם דמהרי"ק מיירי שהלה טוען ברי שגם בע"פ פטרוהו בפי' גם מפדיון שבוים ע"ש ותבין אבל בהא כ"ע מודים דאין ספק שבשטר מוציא מידי ודאי של הדין וא"כ ה"ה או כ"ש שאין ספק התקנה מוציא מידי הדין אפי' למוחזק כי כיון שהוא בא לשנות עפ"י דברי התקנה את הדין הוא נקרא מוציא ועליו לברר ונ"ל דמה"ט קיצר הסמ"ע הנ"ל בהעתקת דברי הרשב"א ולא כ' רק טעמא דהממע"ה ולא כ' טעם הראשון שכ' הרשב"א שכל מה שהוא חוץ מגדר הדין כו' והיינו מטעמא משום דבה"ט דהממע"ה נכלל הכל כי וי שהוא רוצה לעשות חוץ מגדר הדין הוא הנקרא מוציא ועליו הראיה והבירור וק"ל. וכן מבואר במסגרת השלחן סימן ק"מ בדיני חזקה דכנה"ג אות ג' שכתב דבספק של התקנה אוקמינן אדין תורה ויד הבא מכח התקנה על התחתונה עכ"ל ולא חילק בין להוציא בין להחזיק אלא תלה הדבר שיהיה נשאר על דין התורה והב"ח בתשובה סימן ב' שהאריך שם שיש ספק בתקנה וסיים וז"ל ותו דאפילו היה ספיקא הנה כיון שהבעל מוחזק בנכסים ויורש את אשתו מן התורה או מדרבנן והיורשים כאלו באים להוציא עפ"י התקנה הממע"ה כו' ולשון כאלו באים להוציא שכ' כוונתו על הענין הב' שכתב דהבעל יורש מדינא ע"ז כתב דכיון דמדינא שייך להבעל לכן הו"ל היורשים כאלו באים להוציא דאם לא נפרש דבריו כך קשה מאי כאלו באים להוציא הרי ודאי באים להוציא דהא הבעל מוחזק אע"כ כנ"ל ומחמת ב' טעמים מזכה את הבעל והוא ממש כדברי תשובת הרשב"א שבב"י ס"ס י"ג שהבאתי לעיל ועכ"פ מבואר מדבריו כמ"ש תחלה דזה שבא להוציא מעיקר הדין הו"ל מוציא ועליו הראיה וק"ל: