נאות דשא קמג

מה שכ' הד"מ בשם הרא"ש בלשון אחר וא"כ כך הית' גירסתו בהרא"ש וא"כ פשיטא דהעיקר לדינא כפסק רמ"א מאחר דהש"ך אינו חולק רק תמה ועוד נראה דאפילו התמי' של הש"ך לא הי' רק על דין הבירור אבל על דין השומא אין כאן תימה כלל ואדרבא אם היינו אומרים להיפוך יש כאן תימה דאי שומא לא מהני א"כ פתחת דלת בפני כל הגזלנים וחמסנים עושי עולה שלא ירצו לעמוד לדין וזה יוכרח להוציא בעש"א בשחדים אשר הוא דבר שא"א כלל להיות רק בצנעא וא"כ לא יכול לברר אח"כ וא"כ לקתה מדת הדין (ואף אם תאמר שגם בזה תמה הש"ך י"ל דהוא בזמן שעפ"י הרוב יכולין לכוף בין יהודים משא"כ בזמנים הללו בעו"ה שאין דין בישראל אפילו אי עפ"י הדין הי' פטור מההוצאות כל שאינם עפ"י בירור מוטל על חכמי הדורות לתקן מצד התקנה שלא יהי' כך כאשר מצינו לחז"ל בכמה דברים שתקנו בשביל לנעול דלת בפני עושי עולה ואדרבא אי איישר חילי הייתי מתקן שכל שהתרה בבעל דינו בב"ד שיעמוד לדין ולא רצה ומתירין לו הב"ד לילך בעש"א אזי מתרין בו הב"ד שכאשר אח"כ עפ"י הוצאות ושחדים יכוף אותו לדין לפני יהודים אזי כל מה שיאמר עפ"י דבורו הקל מהוצאות ושחדים יהי' מוכרח להחזיר לו אפי' אם יהי' נראה לנו שלא הי' צריך להוציא כ"כ וראוי לעשות כך חדא לנעול דלת בפני הרשעים ותו דעכשיו אין שיעור וקץ להוצאות הצריכין אפילו בפת חריבה לזאת נקרא מדהבה אולם בזה הי' צריך קיבוץ חכמים לתקן כך וכעת אין בידינו לעשות כך אבל עכ"פ מה שעפ"י שומא והבנה שלנו הוצרך להוציא מה שא"א בלעדם ודאי לא עלה על הדעת לפוטרו) א"ו לא תמה הש"ך כלל בזה רק שכ' תחלה דבהרא"ש משמע דבעינן תרתי בירור ושומא משא"כ אחר שהביא דברי הרא"ש שראה רמ"א ממילא נשארו דברי רמ"א שרירן וקיימין ומה שמסיים וצ"ע אין כוונתו להקשות רק על דין הבירור דאיך עפ"י בירור לבד יתחייב לשלם אולי הי' יכול לקמץ ולא קימץ אבל באמת גם בזה לק"מ כאשר כתבתי דמ"ש הרמ"א והרא"ש שעפ"י בירור ישלם היינו מה שנכנס בגדר הוצאות ר"ל מה שעפ"י הבנתינו הי' מוכרח להוציא ומ"ש ומה שאינו יכול לברר ישומו ב"ד כו' נ"ל דה"פ דכשזה תובע ההוצאות אומרים לו הב"ד שיברר וכל מה שמברר טוב ואם אינו יכול לברר נוטל עפ"י שומא לבד או אפשר לי לומר דכל מה שיוכל להתברר לאו כל כמיני' ליקח עפ"י שומא לבד משא"כ מה שמבינים הב"ד שא"א לברר יקח עפ"י שומא וכההוא דסימן רצ"ד ורצ"ו וסימן שמ"ד וכמה דוכתא דדבר שאנו מבינים שאם הי' אמת הי' יכול להביא עדים אזי אם אינו מביא עדים ישלם מכ"ש בזה שבכל מה שהסברא נותנת שיוכל להתברר בעדים אם אינו מביא עדים שיפסיד וזה נראה לי עיקר לדינא בדין הוצאות המסורב שמחוייבים הב"ד להגיד לכשנגדו שכל מה שיוציא הוצאות מה שיוכל להיות בעדים יעשה עפ"י העדים זולת מה שא"א לו שיהי' בעדים מש"ה אח"כ כשגובה ההוצאות אזי כל מה שהי' יכול לעשות בעדים מוכרח להביא עדים ואם אינו מביא עדים מפסיד ומה שאנו מבינים שהוכרח לעשות בצנעא אזי עפ"י הבנתינו מה שהי' מוכרח להוציא ישלם לו וכל הפורש מזה אין לו דעת ולא גרע הא מההוא דסימן ת"ח ובס"ס ליה שבמקום שאין עדים מצויין גובין עפ"י עבדים יעו"ש מכ"ש בזה מה שברור לנו שבודאי הי' מוכרח להוציא וזה עומד וצווח שהוציא כך ואנן סהדי שהי' כך והוי עדות בידיעה בלא ראי' אטו אנן אניסא ניקום ונסמוך ולומר דלמא לא הוציא כך אין זה אלא רעיון רוח וכן מבואר בדברי הגאון נכדו של בעל של"ה זצ"ל בתשובה אחת שהשיב לה"ג בעל המחבר שו"ת אבן השוהם בספר הנ"ל סימן ס"ב ע"ש בסוף התשובה כ' וז"ל מה שתובע הוצאות א"א לדבר מבחוץ כו' מי שהוא בפנים ויראה עין בעין אותו ההוצאות ויבינו איזה הוצאות הן הכרחי או לאו כו' ע"ש מבואר בהדיא כנ"ל דכל מה שהכרחי מחויב לשלם ולכן נ"ל לדינא כמ"ש דהוצאות שיכול להיות ע"י בירור בעינן בירור ובהא אפילו שבועה לא מהני וזהו שכ' רמ"א בשם הרא"ש אין אומרים שישבע כו' אבל מה שאינו יכול להיות עפ"י בירור נוטל עפ"י שומא לבד ואולי יש להחמיר להצריכו שבועה כן נ"ל

ודע דכל מ"ש אינו אלא להתלמד במקום אחר אבל בנ"ד בלא"ה א"צ לכ"ז כי ברור בעיני דאפילו מי שירצה לתפוס כקושיות הש"ך דלא מהני שומא משום דלמא לא הוציא הנה אין זה שייך אלא היכי דלא ידעינן אם הוציא כלל וכגון שהשתדל אצל השרים לכופו לדין ואומר שהרבה בשחדים וגם אנו מבינין ששרים הללו מקבלי שוחדא נינהו אפ"ה חיישינן אולי מצא זה חן בעיניהם ולא נצטרך לזה משא"כ כי האי דנ"ד שהוצרכו השותפים ליסע לכמה מקומות משפט ופלוני עצמו יעיד ע"ז שהוציאו הוצאות רק שאינו יודע סכום ההוצאה א"כ הדבר פשוט דשיימינן הפחות שבהוצאות לפי ערך העגלות אשר הוצרך להשכיר ושאר הוצאות הדרך גם הוצאות מה שצריכין ליתן במקום משפטם בעד טענה ובעד תשובה כפי שהוקבע מהמלך חק ולא יעבור וזה א"א שיומחל לשום אדם בעולם כנודע א"כ כל מה שמודה פלוני סכום ההזמנות והאיגרת ששלחו לפלוני מהעש"א וסכום העגלות הכל צריכים ב"ד לישום שומא היותר קטנה וככה ישלם במוכרח ממילא בכל הוצאות אלו א"צ לכל פלפולינו רק לענין השחדים לכן נ"ל בכל כה"ג בנ"ד דינא שכל הנסיעות הידועים יהיו נשומים בפחות שבשומא וככה ישלם המסרב והוצאות השחדים יגבה עפ"י שבועה כל מה שנראה לב"ד שהי' צריך כך ליתן כדבריו כן נ"ל

איברא בנ"ד אין אנו צריכין לכל זה דאפילו נימא דאין שום נאמנות להוציא מהמסרב זולתי עפ"י בירור ושומא מ"מ בנ"ד מוכרח פלוני לשלם להם כל מה שאומרים שהוציאו אם עפ"י השומא הי' מוכרחים לזה והוא עפ"י מה שביארנו לעיל בסימן מ"ו בסוף ביאור טענה הראשונה והעליתי שם שלפי טענות פלוני יגיע להשותפים סך מרובה רק שלפי שהשותפים מכחישין אותו ולפי דבריהם אין מגיע להם כלל בעד אותה טענה ואמרנו שם דבכל כה"ג שכ"א מהבעלי דינים מזכה לכשנגדו אין מוציאין מיד המוחזק יעו"ש בדברינו. (ועיין עוד בדברינו בסימן הקודם) ממילא הדבר פשוט דבשאר הטענות שהשותפים תובעים לפלוני והוא מכחישם והדין הי' נותן שהשותפים יטלו בשבועה עבור שפלוני חשוד וכשנגדו נשבע ונוטל ודאי דנוטלים עתה בלי שבועה כיון שפלוני עצמו מודה שמגיע להם והשותפים ג"כ אומרים שמגיע: להם אע"ג דפלוני אומר שמגיע להם מזה הטענה והשותפים אומרים שמגיע להם מטענה אחרת מ"מ כיון שלפי דברי שניהם מגיע ממנו חייב לשלם וה"נ נימא לענין השחדים אף אי נימא דמדינא אפילו בשבועה אין מוציאין והיינו מטעמא דלא הימני' רחמנא לשום אדם בשבועה להוציא מכשנגדו כמ"ש הסמ"ע בסימן י"ד מ"מ כיון דאלו היינו יודעין שהאמת כדבריהם הי' מוכרח פלוני לשלם להם ממילא ה"נ עכשיו דאין אנו יודעים אם הוציאו מ"מ כיון שפלוני מודה בלא"ה שמגיע להם ממקום אחר ולא פטרנוהו רק משום דלפ"ד השותפים עצמם הוא פטור מאותה הטענה מש"ה כיון שלפי דבריהם מגיע להם ממקום אחר חייב לשלם כן נ"ל בזה

ואין לטעות ולומר דזה הוי כטוענו חטין והודה לו בשעורים דפטור אף משעורים וה"נ כיון שהשותפים תובעים אותו עפ"י טענות הוצאות סירוב והוא מודה שמגיע להם עפ"י טענות אחרות דזה הבל חדא דכל הטעמים שנאמרו בח"מ סימן פ"ח על פטור שעורים לא שייכים הכא כמבואר למעיין שם ובפרט לעיקר הטעם דמסיק שם הש"ך בס"ק ט"ז וי"ז וס"ק כ"ב דטעמא משום דטענינן עבורו שכיון להשטות במה שהודה בשעורים כיון שהודה על מה שלא טענו א"כ ברור דהיכא דלא כיון להשטות חייב וכמ"ש ש"ך שם ס"ק כ"ב היכי שזה חומר אח"כ לפחות תן לי שעורים צריך לטעון דוקא השטאה רק דכל זמן שאין זה תובע ליתן לו שעורים טענינן מעצמינו שלא אמר רק בדרך השטאה א"כ בנ"ד שלא כיון להשטות אדרבא העריך וסידר טענותיו לפני ב"ד א"כ חייב. ותו דהא מבואר בסימן פ"ח סעיף י"ט שכל שזה תובעו ממון וזה הודה אע"ג שהתביעה מלוה וההודאה פקדון וכה"ג אפ"ה כל שהתביעה וההודאה במעות חייב ליתן מה שהודה וע"ש בש"ך ס"ק ל"ט וא"כ כ"ש בנ"ד שזה תובעו ע"י טענה זו וזה מודה ע"י טענה אחרת כיון שלפי דברי שניהם חייב מוכרח לשלם ולכן בנ"ד כל מה שהי מגיע להשותפים עפ"י טענות פלוני (היינו טענה ראשונה שבסימן מ"ו). ופטרנוהו שם עפ"י הודאת השותפים אזי כל מה שהשותפים תובעים אותו עוד ע"י טענות אחרות והוא כופר מ"מ עד אותו הסך שמגיע להם עפ"י טענתו הנ"ל חייב לשלם להם בלי שביעה וזה ברור ופשוט הנה נתבאר דבנ"ד אין אנו צריכין כלל לכל הפלפול הנ"ל

ועכ"פ להתלמד במקום אחר נ"ל לדינא ככל מה שהעליתי לעיל דהב"ד המתירין להבע"ד שילך בעש"ח אם כשנגדו מסרב ככה יגידו לו שכל הוצאות שיהי' לו מה שאפשר שיעשה בפני עדים יעשה ומה שא"א יעשה בלי עדים ואזי אח"כ כשמראה בב"ד ההוצאות שהיה לו כל מה שהי' יכול לעשות בעדים אם אינו מביא עדים מפסיד ומה שהי' בלתי אפשר שיעשה בעדים ישבע ויטול כל מה שהסברא נותנת שהוצרך להוציא והיכי דלא אמרו לו הב"ד שיעשה בעדים נ"ל דנוטל כל הוצאות עפ"י שומא ושבועה אף למאי דמשמע מרהיטת לשון הש"ך בסימן י"ד דשומא ושבועה לא מהני כבר כתבתי דאין הדבר כך ומכ"ש בגוונא שכתבתי תחלה (בד"ה ודע) שידענו מהנסיעות ושאר עשיותיו רק שא אנו יודעים סכום ההוצאות דאז ודאי דנוטל בשבועה וקצת ראי' נ"ל להביא לזה מדין המרדכי שהבי' רמ"א שם שאם אמר לו לך ואני אבא אחריך והלך והוא לא בא לשם מחויב להחזיר לו הוצאותיו יעו"ש ומבואר בתשובת רמ"א סימן פ"ו בדפוס קראקא דף קס"ט דנשבע על הוצאותיו ונוטל יעו"ש. וזה מרומז ג"כ בלשון רמ"א שם שכתב כשהסרבן כו' אין אומרים שישבע כו' רצונו בזה דדוקא בסרבן דינא הכי משא"כ בדין הראשון נוטל בשבועה וא"כ קשה לפמ"ש הסמ"ע בסימן צ"א סקט"ז דאין נוטל בשבועה אלא היכי שהוציא לטובתו משא"כ בסרבן דלאו לטובת שכנגדו הוציא א"כ קשה למה בדין זה יטול בשבועה הלא לא הי' ההוצאה לטובת שכנגדו ובשלמא לפמ"ש הש"ך שם דתלי דין נטילה בשבועה אם הי' ברשות א"ש דגם דין ואני אבא אחריך הו"ל הוציא ברשות משא"כ לפ"ד הסמ"ע דתלי דוקא אם הי' הוצאה לטובתו קשה אע"כ ה"ט דכיון דידענו דזה הלך לאותו מקום והי' לו הוצאה וא"כ ידענו שזה חייב לו רק שאין אנו יודעים כמה וגם הוא עצמו א אינו יודע כמה מש"ה נוטל בשבועה ואף אם יש לסתור ראיה זו מ"מ כך נ"ל ברור