נחלת דוד בבא מציעא קז

ליה לעולם דגם בתר דמית גזלן או לוקח נמי שייכי הני טעמי דלא לקרייה גזלנא או דליקום בהימנותיה א"כ הוכרח רש"י לפרש דזבנה אורתה מיירי קודם שלקחה דאילו לבתר דלקחה ודאי דלא מהני משום דבשעה שלקחה סתם אמרינן דהקנה לו להלוקח לעולם ותו לא מהני מאי דחזר בו וזבנה אח"כ והתוס' לא ניחא להו בזה דלשנא דמה מכר ראשון לשני כל זמן שתבוא לידו משמע דקנויה לשני קנין עולם כמו לראשון וא"כ גם בס"ד ליכא לפרושי כן וזה פשוט:

והרמב"ם וכן הראב"ד פירשו דהא דזבנה אורתה מיירי דזבנה אח"כ ופי' בו הנ"י דהיינו שמיד בשעת לקיחתו זבנה דאמרינן כיון שעשה כן מיד אגלאי מלתא דלא כיון להקנותו ומשמע מדבריו דאם לא זבנה מיד רק אח"כ ודאי דלא עשה ולא כלום דאמרינן מעיקרא כיון להקנותו רק אח"כ רוצה לחזור בו ואינו כלום ולא איתפריש לן שיעור זה דמיד בכמה הוא אימתי מקרי מיד ואימתי מקרי אח"כ ותירץ זה הביא גם בב"י ובכ"מ. עוד כ' שם בב"י ובכ"מ ועוד נ"ל דלא אמרינן ניחא ליה דליקום בהימנותיה אלא היכי דלא זבנה או אורתה אח"כ אבל אי זבנה אח"כ אפי' לזמן מרובה נמי אמרינן דאגלאי מלתא למפרע דלא כיון להקנותו ולפ"ז אפי' אי לא זבנה אלא שהוא עצמו בא וערער וטוען שלא כיון להקנותו לו נמי מהימן והא דאמרי' ניחא ליה דליקום בהימנותיה או דלא לקרייה גזלנא אין נ"מ רק היכי דמית גזלן שאז אינו יכול לטעון דאז אמרינן שכיון להקנותו אבל כל זמן שהוא חי יכול לטעון דלעצמו קנאה ואפי' לזמן מרובה זהו תוכן כוונתו בתרוץ השני אף שאין זה לשונו וע"פ דבריו אלה סתם בשו"ע וכתב כשיטת הרמב"ם ולא התנה דבעינן מיד דוקא וגם הסמ"ע ויתר האחרונים לא בארו זה בדבריהם ודבריו מרפסן איגרי דאם כן איך קאמר בגמ' נ"מ להיכי דמית גזלן דלמאן דאמר דלא לקרייה גזלנא הא מית לי' וכיון דגם לאחר מיתת גזלן יכולים היורשים להוציא מיד הלוקח אם כן לאימתי קפשיט רב דמה מכר ראשון לשני כו' כיון דבחייו ודאי יכול לחזור לכ"ע ולאחר מיתה נמי יכולים להוציא מידו אם כן אין כאן קנין להלוקח בשום זמן. ועוד לעיל מיני' דקאמר נ"מ להיכא דמית לוקח והגזלן חי והא כיון שהוא חי בלא"ה יכול לטעון לעצמי קניתיו ומאי צריכינן עוד למיתת הלוקח ועוד דלשנא דמה מכר ראשון לשני כו' לא משמע כלל כדבריו לכך העיקר כשיטת הרמב"ם כמש"כ הנ"י דבעינן מיד דווקא ולהלכה העיקר כשיטת רש"י דלהרמב"ם דבעינן מיד א"כ הו"ל להגמ' לפרושי מתי מיקרי מיד ומתי הוא אינו מיד לכך העיקר כשיטת רש"י:

ודע דאורתה דאמרינן הכא היינו ע"כ דהורישה לאחד מבניו בחייו דלא מיבעי לשיטת רש"י ודאי דאי אפשר לפרושי דהורישה ממש דא"כ איך לקחה אח"כ אלא אפי' לשיטת הרמב"ם והראב"ד נמי ע"כ צ"ל כן דאלת"ה הא קיי"ל לעיל דבמית גזלן אינם יכולים היורשים להוציא מידו אלא ע"כ דאורתה הוא שהורישה לא' מבניו בחייו ומזה ראיה לשיטת הרא"ש בפ' המפקיד גבי שומא אי הדרא דאמרינן התם נמי בהאי לשנא זבנה אורתה דהיינו נמי שהורישה בחייו אבל מיורש ממש הדרא שומא דמדחזינן בסוגיין דלשנא דאורתה הכי מיתפרשא ש"מ דגם שם כן פירושא וזה פשוט ועיין:

שם חזר ולקחה מבעלים הראשונים כתבו התוס' דמיירי בלא הכיר בה דווקא וכן הוא בנ"י ובמ"מ והיינו משום דמסתבר להו דלא שייכי הני טעמא דלא לקרייה גזלנא או ניחא לי' דליקום בהימנותי' רק בלא הכיר בה אבל בהכיר לא שייכי הני טעמי ובמשנה למלך הביא בשם בעה"ת דפשיטא לי' דגם בהכיר שייכי הני טעמי ולכך אם חזר ולקחה גם בהכיר בה אמרינן דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו וכ' שהביא ראי' לדבר והנה ראייתו לא ידענא אך ראיתי הובאה קושיא אחת בשם הפ"י שהקשה לשיטת התוס' דס"ל דבהכיר לא אמרינן מה מכר ראשון לשני וא"כ בהכיר לא ניתן לכתוב האי שטרא כלל כדאמרינן באיזהו נשך (עב ב') אלא הא דתניא לשבח קרקעות כו' הרי שגזל כו' גובה את הקרן מנכסים משועבדים נימא לא ניתן לכתוב ומשני הכי השתא התם אי למ"ד ניחא לי' דלא לקריי' גזלנא או למ"ד ניחא לי' דליקום בהימנותיה מפייס לי' למרי' ומוקים לשטרי' וא"כ בהכיר דלא שייכי הני טעמי לשיטת התוס' ממילא לא ניתן הך שטרא לכתוב ולא גבי גם הקרן רק מבנ"ח ולפ"ז תיקשה בב"ק (צ"ה ב) דמוקי לה לברייתא דכשהוא גובה את הקרן מנכסים משועבדים דמיירי בלוקח מת"ח דידע דקרקע אינה נגזלת וא"כ מיירי בהכיר בה וכיון שכן אמאי גובה הקרן ממשעבדי וזה קושיא עצומה לשיטת התוס' ואפשר שזהו ראייתו של בעה"ת. ואולי יש לומר דסברת התוס' הוא דאם מפורש בשטר בהדיא האחריות אז אפי' אם גוף השטר לא ניתן לכתוב מ"מ גובה ממשעבדי דחשבינן להאחריות כאלו הוא שטר בפ"ע וא"כ מה בכך שגוף השטר לא ניתן לכתוב מ"מ כיון דהאחריות ניתן לכתוב חשבינן לשטרא בפ"ע והא דאמרינן התם בסוגיא דאיזהו נשך דאם לא ניתן לכתוב אינו גובה ממשעבדי היינו היכי דלא נתפרש האחריות בשטר בהדיא ורק משום דאחריות ט"ס הוא קאתינן עלה דאז שפיר אמרינן בזה כיון דהאחריות לא ניכתב בשטר ורק משום טעמא דסברא הוא דקאתינן עלה כיון דנכתב בשטר שמכר לו שדהו ממילא יש אחריות ואחרי שהשטר לא ניתן לכתוב גם האחריות אינו כלום אבל אם האחריות מפורש בשטר לא אכפת לן בפיסולו של גוף השטר ואמרינן דמ"ט הך אחריות דנכתב בו הוי כשטרא מעליא וכאלו נכתב בפ"ע והא דפריך שם באיזהו נשך מברייתא דכשהוא גובה כו' ולא משני דמיירי בנכתב אחריות להדיא בשטר דאז שפיר גובה ממשעבדי דיש לומר כיון דלמסקנא קיי"ל דאחריות ט"ס הוא בין במקח כו' לכך משמע לי' להגמ' דהברייתא איירי בכל שטרי ואפי' אם לא מפורש בהם האחריות דאל"כ ה"ל להברייתא לפרושי כיון דלאו בכל שטרי גובה הקרן ממשעבדי רק אם נכתב בו אחריות מפורש א"כ כל כה"ג ה"ל להברייתא לפרושי ומעתה לק"מ על שיטת התוס' דלמאי דמוקי לה התם בב"ק דמיירי בהכיר בה א"כ ע"כ מיירי דפירש לו בהדיא האחריות וכמש"כ התוס' לעיל מיני' בד"ה מעות כו' עיי"ש וכיון שכן שפיר גובה ממשעבדי אף שגוף השטר לא ניתן לכתוב וכמש"כ ועיין:

עוד י"ל דאף אם נאמר דאפי' אם האחריות מפורש בשטר נמי לא גבי ממשעבדי משום דכיון דגוף השטר לא ניתן לכתוב גם האחריות שבו אינו כלום ולא חשבינן לי' כשטרא בפ"ע מ"מ זה אינו רק בכל שטר שהאחריות בו אינו דבר מחודש ואפי' לא נכתב כנכתב דמי ולכך אפי' אם נכתב לא חשבינן לי' כשטר בפ"ע אבל בהכיר בה שאינו שלו דמן הדין אין לו שבח ורק בפירש לו את השבח בהדיא ויש לו קרקע או קנו מידו לדעת הרז"ה וכיון שכן ודאי דהאחריות שבח הוי כשטר בפ"ע ואינו שייך לגוף השטר כלל וממילא אמרינן דגם כל האחריות נמי הוי כאחריות דשבחא והוי כשטרא בפ"ע ומעתה ניחא טפי הא דפרכינן בפ' א"נ מהך ברייתא דכשהוא גובה והבן. ועוד הי' נראה לומר דבהכיר בה עדיף טפי כיון דת"ח הוא וידע דקרקע אינה נגזלת א"כ עיקר השטר לא נכתב רק בשביל האחריות דבשלמא בלא הכיר דכוונתו בשטרא היא על גוף המכירה והאחריות טפל לו ולכך כיון דגוף השטר לא ניתן לכתוב ממילא נתבטל גם האחריות אבל בהכיר הוי כאילו עקר השטר לא נכתב רק בשביל האחריות וכיון שהאחריות עצמו ניתן לכתב לכך שפיר גובה ממשעבדי ומ"מ דברי בעה"ת נראין עיקר כיון דהתוס' וסייעתם לא הביאו שום ראי' לדין זה רק מסברא בעלמא כתבו כן ופשטא דסוגיין דידן לא משמע כדבריהם ומסוגיין דב"ק איכא ראי' מוכחת לדברי הבע"ת א"כ מי הוא המכריחנו לדחוקי נפשין כולי האי לקיים דבריהם לכך נראה עיקר כבעה"ת ודלא כהשו"ע שהשמיט דעת בעה"ת לגמרי:

ודע דלשיטת התוס' עכ"פ בלא נכתב אחריות בשטר בהדיא והכיר בה שאינו שלו ודאי דלא גבי גם הקרן ממשעבדי אבל לשיטת בעה"ת שפיר גבי ממשעבדי משום דהשטר ניתן לכתוב ובמל"מ הביא באמת כן בשם בעה"ת והנה המל"מ בתחילת עיונו רצה לומר ג"כ כמו שכתבנו דהנך תרתי דיני תלויים זה בזה ואח"ז כתב שדקדק ולא מצא שיהיו שני דינים אלו תלויין זה בזה ולא דקדק יפה דלפמש"כ הדבר ברור דהנך דינים תלויין אהדדי ומעתה לפי מש"כ המל"מ דמדברי הרמב"ם מוכח דגם בהכיר נמי גובה הקרן ממשעבדי וכן הוא האמת בדברי הרמב"ם כדיוקו של המל"מ א"כ ע"כ דגם באידך דינא נמי ס"ל כבעה"ת דגם בהכיר אם חזר ולקחה אמרינן נמי מה מכר ראשון לשני ודלא כהמ"מ שכ' שדעתו כדעת הנ"י ועיין ומהתימא על הרמ"א בהגהותיו איך בסי' שע"ד סתם כדעת הנ"י דבהכיר בה לא אמרינן מה מכר ראשון לשני ואפ"ה בסי' שע"ג לא הגיה כלום על דברי השו"ע שהם כדברי הרמב"ם דמשמע מלשונו דגם בהכיר בה גובה הקרן ממשעבדי וכמש"כ המל"מ ולפי מש"כ הנך תרתי דינים סתרן אהדדי וצ"ע:

שם תוס' ד"ה האי שטרא חספא עיין רש"א מש"כ דגירסת התוס' היה בקדושין דף ו' ע"ב ובמכר לא קנה אע"פ שלא נמצא כן בש"ס שלפנינו וכתב עוד דבהרא"ש מוכח להדיא