מחנה חיים חלק א רלט

שבעולם מותרות לו וא"כ היא מוציאה שאר נשים אשר היו בחזקת אסורי' לו ושם בקידושין נשארת היא באשת איש לכל העולם אבל כאן אפי' הוי מטעם קנס ג"כ אינה נאמנת להוציא גופי' מחזקה שע"ש אשר פעל ספק איסור ערוה על כל הנשים ודו"ק

ומצאתי און לי בתוי"ט פ"ג דקדושין משנה ט' בד"ה ואמר קדשתי את בתי וז"ל נראה בעיני דדומה לאותה ששנינו במשנה ז' קדשתי את בתי ואיני יודע למי ה"נ שאומר קדשתי אחת מהן ואיני יודע איזה ואע"ג שהמקדש יאמר שזו היא שקידש אינו נאמן דהתם היינו טעמא דנאמן כמו שכתבתי בשם הר"ן דהתם חזקתה מקודשת ואינה מוציא' מחזקתה אבל הכא דילמא לא זו היא שקידש ונמצא שאותה שנתקדשה באמת מוציא מן הספק שיש לנו בה ואין דבר שבערוה פחות משנים מלבד האב שהאמינתו תורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה עכ"ל וא"כ כאן שנהי' אנו מוציאין ע"י דיבורה שאר הנשים מן הספק אינה נאמנת דאין דבר שבערוה פחות משנים ודו"ק וא"כ לכאור' לשיטת הר"ן לא תהי' נאמנת וצע"ג

ונ"ל לחדש דבר לשיטת הר"ן דאין כאן לדון מכח קבוע עפ"י הדין יען דאין בידו לקדש והוי רק קנס יען שעשה שליח סתם א"כ דוקא בנידן דנזיר דעשה שליח ולא ידע איזה אשה קנסו לו דאסור בכל נשים שבעולם יען דעשה שלא כהוגן אבל כאן שבאה האשה והלא היא לא עשתה שלא כהוגן דהא השליח אמר לה מקום הבעל ושמו ושם משפחתו וא"כ אין מקום לקונסה ואם אנו נאסרי' אותה מכח חזקה הנ"ל גם עלי' יעבור הקנס אז גם לו לא קנסו וסמכי' על דין תורה דליכא בעולם איסור ומותר לבעול אותה דהיא אינה מתירה כלל איסור ובפרט במקום אנוס דהוא יושב בבית אסורי' ולא ידע אם ימצא השליח אשה אשר תתרצה לבוא במאסר ולידע שבקרב ימי' תהי' אלמנה ואיך יקבע לו מקום או שם אשה ודו"ק ועוד באופן זה לא שייך כלל חזקה שע"ש דרוב נשים בודאי לא יתרצו ליקח גבר אשר דמו בראשו והוא יוצא בקולר על צוארו וא"כ גם לר"ן נאמנת כנ"ל

ודע דבכל הני דקנסו חכז"ל כמו בבכורות ל"ד בצורם אוזן בכור או במ"ק דף י"ב במכוון מלאכתו במועד או במוכר עבדו לגוי היינו לדידי' אבל לא לבנו יעו"ש ועיי' בנוב"י ח"ר שה"ה בחמץ אם מת בתוך הפסח לא נאסרו על בניו במוצאי פסח עיי' באורך בסי' ך' באר היטב אבל אם מת במוצאי פסח כיון שנאסר שוב נשאר גם לבניו אסור יעו"ש כל זה לא נוגע לסברא שלי דשם משכחת שיהי' קנס לו לבדו לכן הי' ספק בגמ' אם יעבור הקנס גם לבניו אבל כאן דלא משכחת קידושין בלי אשה מהכ"ת נימא כיון שהיא לא חטאה דנקנסה וא"כ מסתבר שבעבורה לא קנסו גם אותו באופן דחכז"ל עשו רק קנס שלא ליקח אשה בעולם אבל האשה אשר אומרת דנתקדשה לו לא קנסו וממילא גם הוא מותר לבעול אותה ושאר כל הנשים מותרות לו שמתוך שנאמנת על עצמה ולא חל הקנס ה"ה לגבי אחרי' כנלענ"ד בעזה"י ישר בסברא

וראי' לזה יען שנאמנת על עצמה לינשא נאמנת על אחרי' מצאתי במקנה בקדושין דף ס"ג דקשה בשלומא לינשא שפיר דנשארת באישו' אבל איך נאמן ליתן גנו דהלא מקודם היתה אסורה לכ"ע ותירץ כיון שנאמן לגבי עצמו לכנוס ממילא נאמן לגבי עולם לגרש דאל"כ יהי' תרתי דסתרי אהדדי יעו"ש שהאריך מאוד

היוצא מזה דין חדש אם אשה עשתה שליח שרוצית להתקדש לאיזה איש בעולם ומת השליח ובא איש אחד שהוא קדשה דשייך ג"כ סברא שלי דמהכ"ת נימא שגם לדידי' קנסו הלא הוא ידע מקומה ושמה ויהי' נאמן אפי' לישא אותה והגם שכאן לא שייך מירתת דאין כאן להכחיש אותו אבל עכ"פ שהיא תחפה עליו ג"כ לא שייך דהיא לא ידעה מאומה וליכא כאן איסור ברור אלא מטעם קנס וזה לא שייך הכא וגם לרמב"ן עכ"פ אם כנס לא יוצאה עיי' ר"ן שם בשם רשב"א ועיי' בדף ס"ג במקנה שחקר ששם יש ריעותא יען דאב או היא לא מכירי' אותו

וראה זה מצאתי במקנה בסי' ל"ה סעיף י"א שחקר לרמב"ן דקטנות מותרות להתקדש משום חזקת פנוי' א"כ אם היא עשתה שליח ומת השליח מותרת לנשוא משום חזקת פנוי' והשיב דלכאורה פלא לשיטתו דחזקה שע"ש הוי חזקה א"כ מאי מהני חזקת פנוי' הלא בעירובי' דף ל"א מוכח דחזקת שע"ש מוציא מידי חזקה אחרת אלא ע"כ דגם רמב"ן סובר בזה כשיטת התוס' דקטנות מותרו' משום שיש עוד ספקות אחרות משא"כ בשליח קבלה של אשה דליכא רק חזקת פנוי' לא מהני ותי' שגם כאן איכא ס"ס שמא חזר בו השליח ושמא לא נתרצה יעו"ש ולדעתי יפלא שנימא לשיטת רמב"ן שמא חזר בו השליח דהא לשיטתו חזקת שע"ש הוי חזקה אלימתא וצע"ג

ונלע"ד דלרמב"ן חזקת פנוי' אשר היא וודאית טוב מחזקת שע"ש דמהכ"ת יאבד מאשה כחה אשר מחזקת בידה ומעירובין לק"מ בשלומא אם השליחו' הי' לסלק חזקה מחפץ ידוע כגון לשחוט לו העופות במקום ידוע או לתקן הכרי של תבואה במקום ידוע או לגרש אשה פלונית אשר היא אשתו או לקרוב קרבן אשר היא מחויבת אז כיון שהשליחות הי' לסלק מחפץ הזה חזקת איסור אז חזקה שע"ש טוב מחזקת קמא דהא השלימות לסלק מכאן חזקה הנ"ל אבל כאן ששלח לקדש לו אשה ויש בכח שליחו' לסלק מאשה חזקת פנוי' אבל לא הי' השליחות על אשה הנ"ל ממשפחה זו אשר הוא חפץ ליקח לו אשה כעת הזאת אז בודאי חזקת פנוי' של אשה זאת עדיפא דלא נתקדש ממשפחה זו ונשאר חזקה שע"ש באשה ממשפחה אחרת או מאשה אשר אין לה ז' קרובות וא"כ אם נשאר גם חזקת שע"ש אז בודאי מועיל חזקת פנוי' שלא נתקדשה אשה זאת ולא קרובי' אבל שם אם אנו מחזיקי' בחזקה כמקדם אז נעקור חזקת שע"ש ודו"ק

ואוסיף עוד נופך לרמב"ן בודאי יש לומר כן דאשה שלא נודעת לנו ואינה עומדת לפנינו לדון אחר חזקת פנוי' לא יהי' טוב כמו האשה אשר לנו לדון עלי' שהיא אשה אשר עומדת לפנינו ויש חזקת פנוי' ומי מוציאה מחזקתה ועיי' בסי' י"ז בקו"ע בב"ש ס"ק פ"ד ועיי' בנוב"י סי' ל"א בא"ע והבן זה כי יש לי להאריך בישוב דברי ב"ש אבל אין כאן מקומו

ובאמת הי' הגמ' יוכל לחקור אם היא עשתה שליח ומת שאסורה לכל רק בה ליכא חידש כ"כ דאם השליח עשה שליחותו הכל אסורי' עלי' ונקטו אפי' גבי איש דרוב נשים מותרות לו הגם שקידש לו השליח אשה אעפ"כ קבוע שאינו ניכר פועל שכל הנשים אסורו' לו שוב מצאתי שמקנה בסי' ל"ה בש"ע נתקשה בזה אם היא עשתה שליח ותירץ יען דאצלה ליכא ס"ס יעו"ש ולדעתי בשלומא באשה דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלתא אז חיישי' שעשה שליח שליחותו וקדש אשה אבל גבי איש דלא שייך זה מהכ"ת נימא שהי' יכול לקדש אותה אמרי' בהיפך בודאי לא מצא איש אשר יקדש אשה בלא ראי' וגם דאסור לקדש אשה בלי ראי' ולכ"ע לא הוי חזקה שע"ש וק"ל ועוד נ"ל דגמ' רבותא אשמעי' באיש הגם דאסור לאדם שיקדש אשה עד שיראנה וא"כ אם השליח מקדש לו אשה בלי ראי' א"כ הוא עובר על לפני עור לא תתן מכשול ופי' בסברא שלא נסמוך כאן על חשע"ש דהא יש לשליח חזקת כשרו' אעפ"כ חיישי' דלאו כ"ע מזהיר זהיר על לפני עור אבל אם היא עשתה שליח דליכא גבה איסור להתקדש בלי ראי' אז בודאי חיישי' דלמא נתקדשה מאיזה איש דלא נודע לנו ובודאי יש כמה בעלי