מלחמת השם על בבא קמא כב

ועוד נימא מגו דהוי פושע לענין חרש הוי פושע לענין פקח וכו' וקשיא לן על הדין פירוקא והרי פושע אף לענין פקח במהלך בלילה: אמר הכותב זו אינה קושיא דכיון דביום ליכא פשיעה כל מה שאירע ביום אונס גמור הוא שאין אתה יכול לומר פשע שעדיין לא בא זמן הפשיעה ויכול לומר לך כי אתי ליליא מכסינא ליה ועכשיו אין כאן שום פשיעה תדע דהא לא אקשי' בגמ' נימא מדהוי פושע לגבי לילה הוי פושע ליום אבל הקושיא שהקשה עליו בעל המאור ז"ל דהא לענין התלעה איכא פשיעה גבי הנהו שוורים גופייהו דדלמא אתו גמלים ומרעי ליה בודאי קושיא היא ופירוקו גם הוא מאד מאד רחוק ואינו מספיק לפרק קושייתנו מפני שלא מצינו פטור גבי בור יותר משאר אבות נזיקין אלא מגזירת הכתוב ועוד מצאתי עליו פירכא ממאי דאמרי' בפ"ק שור ובור שמסרן לחש"ו חייב משא"כ באש ואוקימנא בשור קשור ובור מכוסה דכוותה גבי אש גחלת ודקאמרת מאי שנא הכא ומ"ש הכא שור דרכיה לנתוקי ובור דרכיה לנתורי גחלת כמה דשביק לה מעמא עמיא ואזלא והכא ודאי לאו בשניתק השור ונתר הכיסוי מאליו קאמר וקמ"ל שאין שמירת החרש שמירה דא"כ דכוותה גבי גחלת ששרפה מקום הנחתה והיכי קתני משא"כ באש הא ודאי חייב ואם ברוח שאינה מצויה נתלבתה והדליקה דכוותה גבי שור ובור פטור אם כסהו כראוי לכל ונתגלה או שקשרו כראוי ונתק ושמעתא מוכחא דבראוי קאמרי' דהכי אקשינן התם אילימא בשור קשור דכוותה גבי אש גחלת מ"ש הכא ומ"ש הכא כלומר בכל פטור ואי בשור מותר ודכוותה גבי אש שלהבת וכו' ושמעת מינה דבמכוסה כראוי לנופל זה עסקינן דמה לי מגולה מה לי מכוסה שלא כראוי לענין זה תרוייהו מעצמן הן מזיקין בלא חרש וכיוצא בהן שלהבת וחייב אלא ודאי בשקשר כראוי או שכסהו כראוי לנופל זה וגלהו חרש ושוטה עסקינן דכיון דה"ל למיתי לאחר זמן ומיחזי אי נתק ונתר על ידי הגמלים או רוב הדריסה ולא אתא פושע הוא ואע"פ שלא נתק ונתר אלא שגלוהו מתחלה חש"ו חייב אע"פ שאין לחייבו על מעשיהן משום דה"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס כך עיקר פירושה של אותה שמועה וכך פירשה רבינו שלמה ז"ל נמצינו למדין שאף בבור כל שתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב ולפיכך אנו צריכין לפרש שמועה זו על דרך פי' הרב אב ב"ד ז"ל וכך פירושה דקי"ל בעלמא דלא אמרי' מגו אלא כשבא האונס מחמת הפשיעה כגון זוזי דצריפא דאי לאו פשיעה דהנחה דהתם לא מטו להו האי אונסא כדאיתא בפ' המפקיד משא"כ בהתלעה שאפי' הוסיף בארזים עד שהיה אותו כסוי יכול לעמוד בפני גמלים שמא היה מתליע ואין אונס התלעה בא מחמת הפשיעה אלא מחמת דבר אחר הוא בא ולא מיקרי תחלתו בפשיעה וסופו באונס ומש"ה לא אדכרו הך לישנא בהך שמעתא כלל והכי קא מיבעיא לן אע"ג דלאו מחמת הפשיעה בא האונס כל אימת דלא כסיה בור מיקרי ולעולם מחייב שלא פטרתו התורה אלא בכסוי שהוא ראוי לכל דבר הלכך כיון שאינו ראוי לגמלים לאו כסוי הוא ולא מיפטר ביה אע"ג דהשתא אונם הוא שפשיעת כרייתו פשיעה היא לחייבו בכל דבר עד שיכסנו כסוי הראוי אף לגמלים ופשטינן דכיון דליכא פשיעה גבי ההוא מידי כגון לשור פקח וכדפריש הרב אב ב"ד ז"ל פטור ולא אמרי' שפשיעת כרייתו פשיעה הוא לחייבו בכל דבר עד שיכסנו כראוי לכל אלא כיון דאין תחלתו בפשיעה פטור זהו דרך הרב אב ב"ד ז"ל וכך פירשו חכמי הצרפתים ז"ל והוא פי' נכון ומה שכתב בעל המאור ז"ל ואם תשאל היכי קס"ד למימר מגו לחייבו בעל הבור בשור פקח והא איהו דאזיק אנפשיה וכו' יש להשיב מדקא פסיק ותני פקח ביום פטור אע"ג דנפל ליה בתר דנפל חרש והדבר ידוע דשוורים סרכא דהדדי נקטי ואזלי תשובה גנובה היא זו דאי שוורים סרכא דהדדי נקטי ואזלי ושור פקח נמי לאו אורחיה לעיוני כדאזיל בתר שור חרש א"כ אף לגבי שור פקח פשע דאיבעי ליה לאסוקי אדעתא דלמא נפיל ביה בתר שור חרש וכן נפיל בתר שור חרש תחלתו וסופו בפשיעה הוא וחייב ובעיקר קושייתו אם משיב ואומר דגבי ממונו אע"ג דה"ל לעיוני לא נפטר המזיק דליכא למימר גבי שור הוא דאזיק אנפשיה אע"פ שפשע ולא עיין שאין פשיעת השור פשיעה לפטור המזיק והשור לא הזיק עצמו אלא מחמת בורו של מזיק הלכך בעל הבור חייב ומה שפטרו חכמים בשור פקח היינו משום דא"ל בעל הבור לבעל השור לא פשעתי שכיון שאין דרך שור פקח להפיל עצמו לא ה"ל לאסוקי אדעתאי דנפיל שם ומש"ה פטור אבל אם פשע לגבי ההוא שור אע"פ שהפיל עצמו לדעת פטור שאין פשיעת דעת השור בשלא עיין פשיעה להפסיד בעליו הואיל וזה פשע וטעם נכון הוא: