מלחמת השם על בבא קמא יז:

כתוב בספר המאור ראשון ראשון נשכר מיבעי ליה פי' משאר נכסים כיון דא"ר ישמעאל בעל חוב הוא וזוזי הוא דקא מסיק ביה מחייבי בעלים באחריותו ומחייבי לשלם משאר נכסים: אמר הכותב אם אמר שמשלם משאר נכסים בכדי דמי השור לא אמר כלום שאע"פ שאמר בע"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ביה לא גבי משאר נכסים כלל דכאפותיקי מפורש דמי דאי לא תימא הכי היכי אמר ר' יוחנן הקדישו ניזק איכא בינייהו הא איכא נמי הא דלר' ישמעאל גבי משאר נכסים ולר"ע לא ואע"ג דאיכא בינייהו פלוגתא אחריני כדמוכח שמעתא חדא דרויחא ליה ואיתנהו לכולא בכללא נקט דלסתמינהו בשותפין גמורין נקט ליה הקדישו ניזק ומ"מ אי הוי גבי משאר נכסים לא הוה שמיט גמרא מלאדכורה דהיא עדיפא טפי ועוד הא דבעא מיניה רבא מרב נחמן מכרו מזיק לר' ישמעאל מהו ואמר ליה אינו מכור אמאי הא גבי משאר נכסים הלכך גבי לקוחות על כרחו של מזיק מגבינן ליה משאר נכסים כדאמרי' באפותיקי סתם בפ' השולח וא"ת דלמא בדלית ליה נכסים בעא מיניה כי אקשי' והא תניא מכור לימא ליה התם כשיש לו נכסים אחרים וסתמא כר' ישמעאל וקמ"ל לאפוקי מדר"ע ועוד דהא תניא בברייתא לר' ישמעאל שחטו מה שעשה עשוי משום דמזיק שעבודו של חבירו פטור ואי פ"ד גובה משאר נכסים נהי נמי דאחר שהזיקו פטור כי שחטו הוא משלם משאר נכסיס אותו פחת שחיטה שהרי שאר נכסיו משועבדים לו לדמי השור ואפי' הוזק ממילא נמי ניהוי כאפותיקי סתם ששטפו נהר דגובה משאר נכסים וההיא אליבא דר' ישמעאל היא דלר"ע אין זה מזיק שעבודו של חבירו אלא ממונו וכ"כ ר"ח ז"ל וקתני נמי סיפא קדמו בעלי חובות וגבוהו לא עשה ולא כלום שאין משתלם אלא מגופו אלמא כלל כללא לא משתלם אלא מגופו דאי ס"ד משתלם משאר נכסים אמאי לא עשו בעלי חובות כלום ומה בין תם למועד בדבר זה כי היכי דבמועד מה שעשה עשוי אף בתם נמי הוה לן למימר הכי דהא שעבודא בעלמא הוא דאית ליה בשור זה ואינו שלו דמן העליה משתלם בכדי השור וכולה מתניתא ר' ישמעאל היא דקתני מכרו מכור לרדיא ואילו לר"ע אינו מכור כלל וקתני נמי שחטו מה שעשה עשוי משום דמזיק שעבודו הוא ולר"ע ודאי אין למלוק בין עמד בדין ללא עמד כדאמרי' לענין שבח ומכאן יש ללמוד דלא הוי נמי כשומר להתחייב באתריותו אם פשע בו והזיק או שהוזק והיינו דאקשינן בעלמא ולימא ליה אי תם הוה מעריקנא ליה באגמא ומדלא מורמינא לה כר' ישמעאל משמע דלכולי מצי למימר הכי ועוד דמשמע דהתם אליבא דר' ישמעאל קאמר והכי קאמר אי תם הוה מעריקנא ליה לאגמא והייתי נותנו במתנה למי שהייתי רוצה או הייתי חורש בו בכל יום ומבריחו ואני פטור אבל לר"ע דאמר שותפי נינהו אין טענה זו כלום דהיאך יגזול לחבירו שורו וא"ת ולוקמה כר"ע לא קשיא משום דקתני סיפא בעלים משלמים ואי ר"ע הוה ליה למתני משתלם ח"נ מגופו ועוד לכ"ע בעי לתרוצי כדמקשה מודינא ומיפטרנא למאן דאמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ועוד אמרי' בפ' החובל גבי שור תם שהמית והזיק וכו' אי הכי תם נמי נדייניה דיני ממונות ונשתלם מדידיה והדר נדייניה דיני נפשות אמר רב מארי זאת אומרת רדיא עילויא דמאריה היא והא ודאי לר' ישמעאל קאמרינן דאילו לר"ע הרי גופו של שור מותלע לו ואי עביד רדיא שלו היא והיכא אמר עילויא דמארי הוא ועוד דלר"ע ליכא לאקשויי כלל לישהיה דכיון דהוחלט השור ושלו הוא כי הדר דנין אותו דיני נפשות נמי הרי הפסיד שורו ולא נפרע דרדיא רוחא דידיה הוא וכשם שאין משהין אותו לרדיא להחזיר לבעלים הראשונים כך אין משהין אותו בשביל ניזק דהא תלמוד נמי אין מחליטין אותו לניזק ויהא עושה אותו רדיא ומשתלם ממנה ואח"כ שידינו אותו דיני נפשות דהא שורו הוא מפסיד מ"מ אלא פשיטא אליבא דר' ישמעאל קאמרינן וקאמר דעילויה דמאריה הוא ולא גבי ניזק מרדיא כ"ש וכ"ש שאינו גובה משאר נכסים ולא תטעה במאי דאמרי' בשילהי פירקא דהמניח לעולם בתמין ור"ע היא וטעמא דאיתנהו לתאוייהו וכו' דה"ה ודאי לר' ישמעאל דאי ליתנהו לתרוייהו פטור דהא לא משתלם אלא מגופו ולא משאר נכסים ושור אחר כשאר נכסים דמו אלא מוקי לה כר"ע משום דקתני חייבין ואי ר' ישמעאל כיון דבע"ח זוזי מסיק ביה חייב גברא מיבעי ליה עוד פירשנו בזה פירושים אחרים והקושיא שהקשה היכי אמרי' הכא ראשון ראשון נשכר מבעיא ליה ולימא ליה אילו גבך הוה לאו מינך הוה גבינא ליה היא הזקיקתו לבעל המאור הזה לברור לו דרך אחרת ואינה ענין לכאן שהרי בהזיק עד שלא חב ותפסו בע"ח היה מן הדין שיהא בע"ח אחרון נשכר למאי דס"ד בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבוי ומפסיד משום דאמר ליה ניזק ראשון לבע"ח אחרון אילו גבך הוה לאו מינך הוה גבינא ליה ואם בשני נזקים ראו לומר כן הרי ראשון ראשון נשכר שאומר לו ראשון לשל אחריו אילו גבך הוה לאו מינך הוה גבינא ליה כמו שאמר לו ניזק ראשון לבע"ח אחרון שקדם וגבה והרי הטענה הזו שם טענתו של אחרון על הראשון היא וכשתאמר כן בין שני נזקין ראשון נשכר וכשנאמר נמי שאין הטענה הזאת נוהגת בין שני נזקין ראשון נשכר לעולם נמצאת קושייתו בטלה לגמרי אלא שאותו הטעם צריך פירוש וכך פירושו הרי אמרו ששור תם שהזיק אע"פ שמכרו אינו מכור לפי שהוא כשדה של אפותיקי מפורש ואילו לגבי בע"ח אחר כמטלטלין דמי ואין בו דין קדימה שאין אחריותו עליו וכיון שכן יכול ניזק לומר לבע"ח כיון ששעבודי שעבוד גמור שאפי' מכרו אינו מכור ושעבודך אינו שעבוד גמור אין תפיסתך כלום לא יהא אלא ששעבדו לך קודם שהזיק מינך גבינא ליה דהוי ליה לדידי כמאן דלוה מינאי בשטר ואקניה ליה מטלטלי אגב מקרקעי ולדידך אפי' בשטר אין לך דין קדימה ודינא ודאי הוא דגבינא ליה מינך אע"ג דתפסתיה אבל בנזק ונזק כיון ששעבוד שניהם שוה וכמקרקעי דמי להו כל הקודם זכה והיינו ראשון ראשון נשכר ומצינו מפורש בירושלמי כדברינו דגרסי' התם בא עליו ר"מ בשני דרכים אם שלך הוא תנהו לי אם אינו שלך תנהו לי שאגבנו ממנו ואקשו לא כן אמר ר"א שמירת נזקין כשמירת קנין כלומר שאין אדם מתחייב בשמירת נזקין אלא כמו שאדם קונה מחבירו כלומר תקנו משיכה בשומרין כמו שתקנו בלקוחות והיאך הוא מתחייב בתשלומי נזקו אדרבה הראשון ראשון נשכר ומפרקינא אמר רב יודן נמסרו לו לנזקיו ואינו אלא כמשכון פי' כיון שתפסו לנזקין לגבות הימנו הרי הוא בידו כמשכון וחייב בנזקיו שנעשה עליו ש"ש נמצאת למד שאין טענת אם שלך הוא כו' כלום אלא בשתפסו ניזק שלא כדברי בעל המאור ז"ל וכן הדין נותן וא"צ לראיות הללו שאין פירושו בשמועה זו עצמה עולה כהוגן דהשתא דאוקימנא בשתפסו ניזק אמאי קתני סיפא אחרון אחרון נשכר ועוד דהוה לן למימר בגמ' בהדיא מדקתני תרתי אלמא אפי' בשיש לו נכסין אחרים עסקינן דכל כה"ג מפרש לה בגמ' ועוד יש ראיה לדחות שאינו גובה משאר נכסים מהא דאמרי' יחזיר לבעליו מיבעי ליה כלומר ישלם לאחרון ואם יש בו מותר יחזיר לבעליו ואי משאר נכסים גובה אע"פ שאין בו בשור מותר מתשלומי האחרון יחזור לבעלים שחלקו של ראשון יטול האחרון ואם נזקיו יותר מנזקי ראשון יטול משאר נכסים שכיון שאין גוף השור משועבד לנזק מסרו לשומר ישתלם מעלית שומר למה ישתלם מגופו של שור הרי בעלים לא פשעו ולא נתחייבו לשלם כלל אלא ודאי גופו של שור הוא המשועבד ומגופו משתלם ולא מדבר אחר והשומר יחזיר דמי שור לבעליו אם פשע בו ואם ישאלך אדם לדברינו אנו אמאי לא אקשי' מרישא דמתמ' דקתני ישלם לאחרון אף אתה אמור לו דהוה אמינא דהכי קתני ישלם לאחרון אם יש בו מותר שיחזיר לשלפניו וסיפא עדיפא:

ועוד כתב ה"ר אפרים בזה כך הצעה של משנה וכו' עד וזה שכתבנו דשותפי כל חד מינייהו רמיא נטירותא עליה וכו': אמר הכותב ולא יהא אלא ש"ח איהו גופיה חיובי מחייב כדתנן ארבעה נכנסו תחת הבעלים ש"ח וכו' וכיון שכן לוקמה בשתפסו ניזק ופשע בו דש"ח מיהא הוי ואע"ג דשותפי נינהו וכ"ת ש"ח נמי לא הוי הא לא אפשר שאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא ש"ח ולא ש"ש והרי אמרו כנוס שורך דהוי ש"ח ואע"פ שלא קבל עליו בעה"ב לשמור ומעתה אתה דן ק"ו לשותף שתפס השור לעצמו מחמת חלקו שהוא ש"ח לפחות וכיון שכן על כרחנו הוה מצי לאוקומא למתני' כולה כר"ע אלא להכי לא אוקמא כוותיה דא"כ ר"מ כר"ע ור"ש כר"ע מאי בינייהו ואע"ג דמהדרי' בגמ' לאוקומא כחד תנא משוה דקס"ד דפליגי ר"מ ור"ש אליבא דחד תנא אבל אי מוקמו לה בשתפסו ניזק וכ"ע לא פליגי והשתא דאוקימנא כר' ישמעאל פליגי וה"ק ר"מ אם תפסו ניזק אחרון נשכר ואם לא תפסו ראשון נשכר ואמר לו ר"ש אפי' לא תפסו ניזק אחרון נשכר לעולם והמותר מחזיר לכולן כדמפרש ואזיל ומה שאמר הרב ר' אפרים דדחקי' ומוקמי' מתני' בתרי טעמי ולא מוקמי' בתרי תנאי ה"מ כגון מתני' דחבית דסתמא היא אבל היכא דתנינן לה בתרי תנאי כגון מתני' דהכא על כרחך מיפלג פליגי ומיהו מהדרי' לאוקמי פלוגתייהו אליבא דחד תנא ולא לאוקמי אליבא דתרי תנאי משום דלא איפליגו בהוחלט השור דחדא נגיחה אבל ודאי טפי ניחא לן לאוקומא לפלוגתייהו אליבא דתרי תנאי ולא לומר דלא פליגי שא"א לומר כן כלל ועוד יש לרבינו שלמה ז"ל בזה טעם אחר גם הוא נכון: