מלבושי יום טוב חלק ב שצט

מחמת דבר שאינו מסוים ואף להרמב"ם נראה דאינו חייב רק כפי שווי האחריות. ומבאר דאם אמרו ב"ד צא תן לו בודאי מיקרי חזרה קרן לבעלים

ו. להג' הנ"ל. מביא ראיות כי הראב"ד בעל השגות אינו הראב"ד שבס' הזכות. מקשה על הרמב"ן דכ' דאם הודה אין הבעלים יכולין להקדישו מב"ק (קד.) ומישב דמודה דלענין שינוי ושבח יצא מרשותו. והיכא דהודה בפניו והלך לו מודה להתוס'. מקשה על התוס' בב"ק (קד.) משם (קט.) ומישב דהתוס' סוברים כשיטת הטור. [אבנ"ה לענ"ד נ"ל דהא דכתבו התוס' דהוה כנטלו וחזר והפקידו אצלו ואף בנשבע אין צריך להוליך אחריו למדי היינו דוקא אם החפץ בעין וכיון שהודה נעשה ברשות הבעלים ולהכי כיון שרצה להניח אצלו נעשה שומר ע"ז וא"כ הוה ידו כיד הבעלים כמו שביאר הרמב"ן במלחמות בב"מ פ"ב. וא"כ הוה כבא ממש ליד הבעלים. להכי אף בנשבע דבעי השבה גמורה מהני אבל היכא דהחפץ אינו בעין אף דכיון דהודה יצא מתורת גזילה ונעשה מלוה. מ"מ לא בא ליד הבעלים הגזילה ואף דבלא נשבע מיקרי זה השבה. מ"מ בנשבע דרבתה תורה השבה מעלי' כמו שביאר א"ז הגאון נ"י לדעת הב"ח. זה לא מיקרי השבה גמורה. ובזה מיושב היטב הגמ' בב"ק (קט) דשם איירי דאין הגזילה בעין כמו דמשמע מלישנא דמעלה כספו ואשמו. ולישנא דזקפו במלוה. ולישנא דמחילה. וכן מוכח בש"מ שם. ולהכי לא מהני זקפו במלוה וחייב להוציא גזילה מתחת ידו]

ז. להג' הנ"ל. מפלפל בדברי הרמב"ן בסה"ז סוף כתובות. מבאר דבהכיר בה שאינה שלו דהמעות פקדון. להרא"ש ולכמה ראשונים קודם שימוש אינו חייב באונסין כמו במעות מותרין. ולכמה ראשונים חייב באונסין. מבאר דבמעות מותרין סובר המרדכי דמותר ליתן ריוח להמפקיד ומהרא"ש והרשב"א מוכח דאסור משום רבית. מבאר דמהמרדכי מוכח דמעות מותרין דינם כעיסקא דאינו רשאי למישתי בהו שיכרא. וכן מוכח ממהרי"ו אבל מהרא"ש מוכח דפליג ע"ז. ומ"מ אם החזירן למקומן לאחר השימוש מוכח מהרא"ש דדינו כפקדון. ומהתוס' מוכח דפליגי אף בזה. ולענין שמיטה גם לענין אם מותר לכנוס לביתו למשכנו במעות מותרין תלוי במחלוקת הנ"ל. ובהכיר בה שא"ש להמרדכי ובצירוף סברת הרא"ש אינה משמטת ולהרא"ש בעצמו משמטת. ולפי"ד בעה"ת נראה דאינה משמטת. מבאר דהגזלן מחויב לילך אחר הנגזל להשיב לו ובלבד שלא יהי' לו הוצאות ע"ז. ודלא כהג' הנ"ל. מבאר דאף דהודה מ"מ אינו יוצא ידי השבת גזילה כיון שהוא חייב באחריות. ומ"מ חזרה קרן לבעלים מקרי כיון שיכול להקדיש ואינו קונה בשינוי. מישב קושית הג' הנ"ל ע"ז מר"ל וצנועין. ומיושב קושית הקצוה"ח על הריטב"א. ולהריטב"א נראה דבשואל שלא מדעת אף באיתבר ממילא משלם כדהשתא וגם אינו קונה בשינוי. מפלפל בשיטת הרמב"ן ומיישבו. מבאר דנ"ל דבר חדש דאף להפוסקים דמהני הודאה שלא בפניו. מ"מ אם תבעו אחר יכול לומר משטה הייתי בו. ובזה מיושב קושית הקצוה"ח עליהם מהגמ' ב"ק (קח:)

ח. מביא ראיה ברורה מהתוס' רי"ד בב"ק (סט:) לדבריו דחזרה קרן לבעלים תליא אם יכול להקדישו והגזלן אינו קונה בשינוי

ט. מבאר היכא דגנב פרה ריקנית ונתעברה אצלו ואח"כ גנב ממנו גנב שני לפני יאוש שייך השבח להבעלים אף לשיטת הרא"ש ואם גנב לאחר יאוש לפי מה שמבאר דברי התוס' ב"ק (סט.) דסוברים דבלקח מהגזלן בע"כ הוי שינוי רשות. וכן סובר התוס' רי"ד שייך השבח לגנב ראשון. ולדעת הסוברים דזה לא הוי שינוי רשות שייך השבח להבעלים

י. מבאר דהשבח היתר על הוצאה נוטל הגנב רק מטעם תקנת השבים. וא"כ אם גנב אחד מהגנב הראשון שפיטמה. השבח היתר על הוצאה שייך להבעלים

יא. מבאר דלפי"ד הרא"ש והטור נראה בגנב פרה ריקנית ונתעברה אצלו וגנבה אחד וילדה אצלו דאם גנבה לאחר יאוש קנה גוף הפרה. ואם גנבה קודם יאוש להקצוה"ח והנתיבות דס"ל דגזלן שני אינו חייב באחריות נראה דלא קנה גוף הפרה. אבל מהתוס' רי"ד והרא"ש מוכח דגזלן שני חייב באחריות ולסברתם נראה דקנה גוף הפרה. [אבנ"ה ואם עשה הגזלן שני שינוי בידים הסכים הנתיבות שם שנתחייב באחריות. ותמוה לי מאד הא כל עיקר היסוד של הקצוה"ח והנתיבות דגזלן שני אינו חייב באחריות הוא משום דאל"כ מדוע הגזלן הראשון באיתבר ממילא אינו משלם אלא זוזא. ואמאי לא חשבינן לי' שנעשה גזלן חדש בהגבהתו בכל יום. וא"כ הא גם בהדין דהנתיבות יש לפשט מזה דאם נימא דבזה שעשה שינוי נעשה גזלן. א"כ מדוע הגזלן הראשין אם עשה שינוי בידים מ"מ אינו משלם כשעת השינוי. כדמוכח מהרא"ש ר"פ הגוזל עצים וכן מוכח בשו"ע סי' ש"ס סעי"ה דקתני דאינו משלם אלא כשעת הגזילה ואיירי שם בכל הסי' בעשה שינוי בידים]. מפקפק בהא דמפורש בשו"ע דאם נשתנה ברשות יורשין חייבין לשלם

יב. מבאר דאינו יכול ליתן למי שראוי ליורשו דבר שלא בא לעולם. אבל מלוה יכול להקנות. ומישב שי' הרמ"ה. מפרש פי' חדש בב"ב (קמח.)

יג. במי שנתחייב שבועה והפך לחבירו ועברה שמיטה. מפלפל לישב דברי הר"ן דכ' דרק שבועת מב"מ נשמטת. ומישב השגת הראב"ד על הרמב"ם דהרמב"ם סובר דרק שבועה דאורייתא נשמטת. ומסיק דבנידון זה לכו"ע לא נשמט החוב כיון דהפך השבועה א"כ הוי כמלוה שלא הגיע זמנה

יד. מישב דברי התוס' דכתבו דשוכר רשות מעכו"ם מותר בשבת משום דהוה כמתנה. דקשה הא בעירובין (עא.) מוכח דמתנה בשבת אסור. ומישב דשאני הכא דהוי לצורך מצוה. מישב שי' הרמב"ן דאסור להפקיר בשבת. מפלפל אם מותר לזכות מהפקר בשבת: