מהרש"ם חלק ד ה

ב"ה סימן א' להרב הגאון המפורסם וכו' מוהר"מ ני' אריק אבד"ק יאולאוויץ

מכתבו היקר הגיעני והנה בדין מי שיש לו לוק בשותפות עם חבירו או חצר בשותפות שניהם ויש לשניהם פתחי' ואח"ז סתר א' פתחו ופרץ פצימיו ועמד כך איזו שבועות ורוצה לחזור ולפתוח לענ"ד הדין ברור דיוכל לחזור ולפתוח והא דמבואר בש"ס דב"ב י"א ובטוש"ע חו"מ סי' קס"ב דפרץ פצימיו אם רצה לפתוח בני מבוי מעכבים עליו מבואר בנימוק"י דהתם במבוי אבד כל זכותי' ושיתופו במבוי לפי שגם בני רה"ר יש להם שם דריסה ואין לו זכות גמור במבוי ולכן אבד זכותו ומבואר מזה דהיכי דיש לו קנין גמור לא אבד זכותו (שוב מצאתי בקצה"ח סי' קס"ב ס"ה שהביא בשם תשו' מהרש"ך להיפך והוא הביא מד' נימוקי ויעו"ש עוד בזה וגם מדברי הריב"ש שהובא בב"י ח"מ קע"ב וברמ"א שם שהביא רו"מ מבואר דבחצר לא אבד זכות חלקו ואף שנחלקו שם הרמב"ן והרשב"א אי יש לו קנין גמור בד"א שכנגד הפתח ואפ"ה אבד זכות ד"א לכ"ע אבל מ"מ גוף חלקו בחצר לא אבד לכ"ע כמ"ש הריב"ש א"כ שוב יוכל לחזור ולפתוח הפתח וזה מבואר מדקדוק לשון הש"ס והטוש"ע דגבי מבוי נקט אם רצה לחזור ולפתוח בני מבוי מעכבין עליו ובטור שם נקט דאינו יכול לפתוח אבל בסי' קע"ב גבי פתח חצר רק אבד זכות ד"א והיינו דאם יבואו אח"כ לחלוק את החצר לא יהי' לו קדימה בד"א שלפני הפתח ואם אינו מאמינו יתן לו שטר ואין ביד הב' לומר אין רצוני לשמור שטרו מן העכברים וכהא דסי' קנ"ד סט"ו דז"א דדוקא התם דבא להשתמש באויר חבירו וכיון שזה נהנה וזל"ח כופין על מ"ס ולכן בכה"ג דיש לו חשש היזק אינו מחויב בזה ויוכל למחות בידו וכמ"ש בנה"מ סקי"ז שם להדיא וכ"ה בתשו' הרשב"א וריב"ש שהובא בב"י שם

אבל בנ"ד שהחצר שלו אין ביד המעכב להפקיע זכותו של זה מחמת חשש אבידת שטר ויבוא זה להחזיק אח"כ בד"א שלפני הפתח ומהגם דגבי ב' שקנו או ירשו ל"ש כלל ד"ז וא"כ אין לזה חשש כלל ולכ"ע יוכל זה לחזור ולפתוח פתחו

ובעיקר ד' הרשב"א דס"ל דיש לו קנין גמור בד"א שלפני הפתח ואפ"ה אבד זכותו בפרץ פצימיו גם בלא קנין צ"ע דהא מחילה ל"מ בדבר שבעין וגם יאוש ל"מ בקרקע ואפי' נימא דהוי כהפקר הרי כבר העלה הנו"ב מ"ק חא"ע סי' נ"ט דהפקר לכל אדם בעינן וכאן אינו מפקיר רק לשותפיו שבחצר. ובאמת י"ל דזהו טעמו של נימוק"י דגבי מבוי דגם בני רה"ר דורסים שם הפקר לכל וי"ל לפמ"ש הנ"ב מ"ת חיו"ד קנ"ד דהפקר לאדם פרטי מהני אף דל"ה הפקר לכל. אבל מ"מ צ"ע דכיון דלא זכה בו השני דבלא כונה לזכות אינו קנין רק בדעא"מ ולשי' כמ"פ הפקר ל"ה בע"מ עי' רש"י ותוס' ב"מ י"ב ומל"מ פכ"ט ממכירה ובקצה"ח סי' ס"ו סקי"ב ובאב"מ סי' מ"ג סק"ב. וגם הרי לא עשה שום קנין רק בהילוך והילוך לא קנה והפקר לבד הרי יוכל לחזור ולזכות כנודע, וגם בגוף דברי נו"ב הנ"ל עי' ח"ס יור"ד סי' שי"ז ועי' רשב"ם ב"ב קל"ג: ד"ה במקלו ודו"ק (שוב מצאתי בשו"ת מהר"ח א"ז סי' קנ"ח שהעיר בענין דריסת הרגל דכיון דהוי הילוך לבד לא קנה ועיש"ה בזה. ואגב אמינא במ"ש הנו"ב סי' נ"ט הנ"ל בד' הרמב"ם אם בדבר שאין מקפידין בו איכא משום גזל ועי' בד' מ"ת חא"ע סי' ע"א מ"ש מהש"ע חו"מ רס"י שנ"ט ואני בגליון הבאתי מירושלמי דערלה ורמב"ם וכ"מ פי"ג מתרומות ה"א דמבואר כן ועי' בתוס' קידושין מ' סוע"ב גבי אוכל בשוק ד דמבואר ג"כ כן וד' מהרי"ט ח"א סי' ק"נ צ"ט ועמח"א ה' גזילה סי' ה' ואכ"מ. ואמנם גם רו"מ יפה הביא מפסחים ו' ע"ב גבי סופי תאני' כו' דבזמן שאינו מקפיד פטורי' ממעשר דהוי הפקר דמבואר דהוי הפקר גמור ועי' באב"מ סי' כ"ח סקמ"פ מ"ש ע"ד נו"ב הנ"ל

אבל כבר קדמו בשו"ת ח"ס הא"ע סי' פ"ה ולפמ"ש המח"א הלכות גזילה סימן ב' לחלק בין דבר שהכל. אין מקפידין ובין דבר שהכל מקפידין רק זהו אינו מקפיד ניחא ובדבר מה שתמה רו"מ ע"ד רמ"א או"ח סוסי' שמ"ה שהעתיק ד' הה"מ וב"י דברה"י ל"ש מקום פטור וע"ז תמה מתוס' עירובין כ' ור"ש שם צ"ט שהקשו בהא דלא יעמוד אדם ברה"י וישתה ברה"ר וכן להיפוך ומוקי לה בחפצים הצריכים לו דתיפוק לי' דבלא"ה מעייל מרה"ר לרה"י ותי' בשם רש"י דמשקין נתון בתוך פיו והוי מקום פטור והרי התם נקט גם עומד ברה"ר ושותה ברה"י וק' ג"כ קו' הנ"ל וצ"ל ג"כ כתי' רש"י ותוס' ומוכח דגם ברה"י איכא מקום פטור. והיא ק' עצומה

אמנם המעיין בלשון רש"י ותוס' ימצא דנקטו רק מעייל מר"ה לרה"י ואולם באמת הא דמוקי בכה"ג דחפצים צריכים לו היינו רק משום דלא אתי' מתנית' כרבנן ומוקי בחפצי' הצריכים ואתי' ככ"ע וע"ז הקשו רש"י ותוס' דבלא"ה אסור לכ"ע ואתי' כרבנן ותי' דהוי מקום פטור וא"כ אי איכא טעמא דמקום פטור בסיפא דעומד ברה"י ושותה ברה"ר שפיר לק"מ דהוצרך הש"ס לאוקמי בחפצים הצריכים משום הך בבא אבל ברישא שפיר י"ל דבלא"ה חייב לכ"ע דהוי מוציא מרה"י לרה"ר וכדברי הה"מ ורמ"א וא"ש ולק"מ. וגם בלא"ה יש להכריח כן דהא הרשב"א והר"ן בשבת ה' הביאו בשם הראב"ד דאין אדם חולק רשות לעצמו ול"ה רה"י ולא כרמלית ולא מקום פטור והכריחו כן מהש"ס שם ולכאורה ק' לפ"ז איך תי' רש"י ותוס' דפיו הוי מקום פטור ואולם כבר כ' הרשב"א שם לעיל מינה דלמעלה מי' אף דאין אדם חולק רשות מ"מ לא גרע מאויר רה"ר למעלה מי' דהוי מקום פטור ע"ש א"כ א"ש דפיו שהוא למעלה מי' שפיר הוי מקום פטור אבל בפיו ברה"י הרי רה"י עולה עד לרקיע ובעכצ"ל כמ"ש

אבל ממה שהקשו התוס' אח"כ מהא דידו דלא אתי לידי חיוב חטאת נראה דגם למטה מי' הוי מקום פטור ונראה מזה דלא ס"ל כהראב"ד הנ"ל ועי' בירושלמי פ"א דשבת דף ב' ע"א ואפשר שלא יעשה בינו ובין הכותל כרמלית ובק"ע פי' דהאדם עצמו נעשה כרמלית מוכח דלא כהראב"ד אבל לפמ"ש במרה"פ שם לק"מ וע"ש. ועי' ברמב"ם ור"ש פ"ה דטהרות מ"ו דמבואר דס"ל דאדם חולק רשות לעצמו והוי רה"י וצ"ע מכמה משניות דשבת דפשט בעה"ב את ידו ונתן ליד עני וכו' ומהא דהוציא בפיו וגם לפ"ז המטלטל ד"א ברה"ר לא יתחייב ע' שבת ט' בסוגי' דכוורת והמגביה חפץ ברה"ר יתחייב גם בתוך ד"א וכהנה רבות וגם יהי' אסור לרוק ברה"ר ובע"כ דדוקא לענין טומאה הוי כן ולא לענין שבת וצ"ע. גם העירני דאי נימא דאדם רה"י יהי' אסור להשתין ברה"ר. ומ"ש לתמוה ע"ד ריטב"א עירובין כ"ב בשם רמב"ן דבעינן רואה עצמו תוך מחיצות דאל"כ ל"ה רה"י ותמה דא"כ בעיירות גדולות שהעירוב צה"פ רחוק מאוד ואינו נראה כלל לא יהי' לו דין רה"י לענ"ד כונת הרטב"א רק לאפוקי מקום פרוץ בלא מחיצות כלל ונראה לו כעומד במקום פרוץ שהמחיצות רחוקות ואינם נראים כלל בזה אין דינו כרה"י ועי' בכורות י"ד עד ט"ז מיל שלטא עינא וא"כ היינו במקום ארוך ורחב יותר מן ח' פרסאות על ח' פ', אבל בכרכין שהוא עומד בתוך מחיצות אף דבעינן ג' מחיצות מיקרי שפיר עומד ברה"י. ומהגם דאם יעלה על הגג היותר גבוה יראה שפיר המחיצה מיקרי שפיר עומד בתוך מחיצות ועי' זבחים קי"ח ב' עומד ורואה ויושב ואינו רואה כו' כנלע"ד שוב מצאתי בס' האשכול ה' עירובין סי' ס"ה מבואר שיטה זו דדוקא במחיצה ביד"ש יש חילוק בין רואה עצמו או לא אבל לא במחיצה ביד"א ע"ש היטב] ובדין נשא בב' ידים דבר קטן שיכול לישא ביד א' הדבר מבואר בירושלמי ריש שבת ורשב"א שם דאין זה בגדר שנים שעשאוה וחייב יע"ש. (ועי' קע"י פי"ד משבת הי"ח ולפ"ד שם י"ל ג"כ קו' הנ"ל על תוס' עירובין כ' וצ"ט)

והנה במש"ל מד' רש"י ותוס' עירובין כ' וצ"ע. שוב מצאתי בירושלמי פ"י דעירובין ה"ו ניחא ברה"י וישתה בר"ה (דפיו כרה"י דמיא) בר"ה וישתה ברה"י אין פיו למעלה מי"ט שניא היא שמתגעלין ויורדין כו' מבואר מזה דלא בדעת רש"י