מהרש"ם חלק ג צה

לשתות אזי מדינא סמכינן להקל כגי' רמב"ם ובה"ג דדוקא פני ע"ז אבל דבר שיהי' תמידי ובידינו למחות הוי לכתחלה ממש שהרי גם בדבר שכבר נעשה בדיעבד ויש בידינו לתקן הוי לכתחלה כמ"ש התוס' ב"ק צ"ז וכמ"ש בדבר שבידינו לתקן לכתחלה בודאי יש לחוש לדעת הסוברים דגם בעשוין לנוי אסור וגם מצאתי בלבוש שפסק בפשי' דגם בעשוין לנוי אסור לשתות בנראה כמנשק ומכ"ש בנראה כמשתחוה והרי אסור לשחוט לתוך מים שלא יהא נראה כמשתחוה לבבואה שלו ובתשו' רדב"ז ח"ד סי' ק"ז פסק דאסור להתפלל נגד מראה דנראה כמשתחוה לצורה ומכ"ש בכה"ג

וכבר כתבו התוס' בכתובות כ"ח ע"ב ד"ה ביה"פ וכו' דאף דס"ט ברה"ר טהור היינו באקראי משא"כ הכא דלעולם בספק לא רצו לטהר וכ"ה בר"ש פי"ח דאהלות וגם בהא דגדול כ"ה שדוחה ל"ת דכלאים מפורש בירושלמי דדוקא לשעה א' ולא לעולם ע' בב"י סי' ש"ג ונו"ב מ"ק חא"ח סי' ל"ה וגם לענין זנות דלא שכיח כתבו תוס' בכתובות ב' ע"א ד"ה שאם כו' בסוה"ד דלגבי איסור כל ימיו גזרו גם משום מלתא דלא שכיח וה"נ בנ"ד שיהי' דבר תמידי יש להחמיר יותר ולכן בודאי ראוי למחות לכתחלה בכל מה שבידם למחות ויפה הורה רו"מ כדת של תורה. סי' פ"ט להרב וכו' מהר"ש שפירא ראב"ד ומו"צ דק' ראדוויץ בוקאווינא

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו ביבמה מעיר אחרת שבאה לקהלתו וחלצה בפני ב"ד דק' מגדול האחין ושבה למקומה וכעת הוגד לו שקודם החליצה נשאת לזר במאד ונתגרשה המנו בכפיית ב"ד ונתרפק אם דינה כחליצה פסולה דצריכה לחזור על כל האחין

והנה בגוף שאלתו יש לדון בנד"ד אינו בגדר חלוצה פסולה כלל לפמ"ש תוס' יבמות י"א ע"ב ד"ה או הוא כו' ובדף כ"ו ע"ב ד"ה וחלוצה פסולה ובאחר מבואר ברשב"א שם ד' כ"ז ובא"ז הל' יבום סי' תרי"ט וביתר ביאור וז"ל ופי' מורי ר"י בר"י ז"ל דלא מקרייא חלוצה פסולה להחזיר על כל האחים שנחלקו בה רב ושמואל אלא היכי דאיקלש לה זיקה ודמיא כחליצה כבר כגון צרה בעלת גט דדמיא כבר כחליצה וחליצה אין בה אשה וכן צרת בעלת מאמר שהרי אין בה זיקה דע"י מאמר ככנוסה סה דמיא וכן אחות זקוקה ואחת חלוצה שהן דומות לאחות אשה וכן סוטה דרבנן שאמר ר"ש בהא"ר דף פ"ז ביאתה או חליצתה מאחיו של ראשון פוטרת צרתה וקרי' לי' בירושלמי חליצה פסולה הא נמי דמיא להני דאקלישא לה זיקה לפי שדומה לסוטה דאורייתא וחשובה כאחת מן העריות דטמאה כתיב בה ולהכי לא פטרה חליצה וצריכה לחזור על כל האחין אבל היכי שאין חלוצה פסולה משום דדמיא דפקעי לה זיקה כגון חלוצה דחייבי עשה דל"ש התם יבום וכן חליצה דצרת מחזיר גרושתו דשנינן פ"ק דאו היא או צרתה חולצת דל"ש בהו יבום אין כאן קלישת זיקה כלל ופטרה חליצה פסולה את צרתה ופי' מורי ר"י דהכ"נ אם טעי בדין חלוצה שאינו חליצה כלל ולא איקלשא זיקה עי"כ אלא הוא לגמרי פסולה ויכול לחזור ולחלוף וא"צ לחזור על כל האחין אפי' לרב אלא כחליצה אריכתא דמיא עכ"ל א"כ ה"נ בנ"ד הרי ע"י הנישואין לא פקעה זיקה דלרב הא אין קידושין תופסין וגם לשמואל דס"ל דקידושין תופסין ג"כ לא פקעי זיקה כמ"ש תוס' יבמות ס"ג ד"ה בני משום דיש לה תקנה ע"י גירושין (וכמו שהביא כ"ת) ובפרט כיון דמדינא כופין אותה לגרשה א"כ מתחלה עומדת להתגרש ואף דמדברי חת"ס גיטין פ"ד ע"א ד"ה הכא מוכח דזה ל"ה בידינו כמ"ש חת"ס סי' ע"ו וע' תוס' גיטין מ"א ד"ה לישא שהקשו דליתא עשה דפו"ר ולדחה ל"ת דלא יהי' קדש ותי' דאפשר לקיים שניהם ע"י כפי' ומוכח דע"י כפי' הוי בידה וה"נ בזה ושי' הרמב"ן וש"פ שהביא הב"מ סי' קנ"ט ס"א וח"ס ח"ב סי' ע"ו דלא ס"ל כסברת התוס' דט"ז הנ"ל א"כ הרי לשיטתם פקעי זיקה לגמרי ול"ב חלוצה כלל א"כ ממ"נ יש להקל בנ"ד

ועוד יש לי לדון כיון דכל החשש שיהי' נחשב לחלוצה פסולה מטעם דאסורה ליבם הוא רק אליבא דשמואל דס"ל קידושין תופסין ביבמה מספק כמ"ש בדף צ"ב והרי שמואל גופי' ס"ל ביבמות כ"ו שם דחלוצה פסולה א"צ לחזור על כל האחין וא"כ לפמ"ש הב"י יו"ד סי' צ"ב בשם האגור וע' בש"ך סוסי' רמ"ב בהנהגות או"ה דבדרבנן יש לסמוך על דעת פוסק א. אף דלא קיי"ל כן היכי דכל החשש הוא רק אליבי' דאותו פוסק כיון דלדידי' גופי' מותר מטעם אחר וע' בד"מ וש"ך יו"ד סי' שנחלקו בזה אבל התם מיירי בדאורייתא אבל באיד"ר לכ"ע יש להקל בכה"ג א"כ ה"נ בנ"ד כיון דכל החשש הוא רק אליבא דשמואל ושמואל גופי' ס"ל דא"צ לחזור על כל האחין וכאן דחליצה פסולה לה' רק דרבנן לכ"ע כמ"ש התה"ד סוסי' רכ"ה וא"כ ממ"נ יש להקל ובפרט דכמ"פ פסקו באמת כשמואל דח"פ א"צ לחזור על כל האחין

עוד יש לדון בזה לפמ"ש המקנה קידושין ס"ב ע"ב דאפי' לשמואל דס"ל קידושין תופסין ביבמה היכי דהיבמה כבר נאסר בל"ז להיבם מצד איסור חייבי עשה וכדומה גם שמואל מודה דאין קידושין תופסין ביבמה כיון דכל הטעם דקידושין תופסין ביבמה אף דלזר לא פעלו הקידושין כלום דהרי אסור ועומדת להם מצד ש"י מ"מ כיון דנאסרה ע"י הקידושין להיבם מיגו דפעלו הקידושין לאסרה אכ"ע אבל היכי שכבר אסורה ועומדת להיבם זולת הקידושין אין מקום לחלות הקידושין ביבמה והביא ראי' מגיטין פ"ב ע"ש א"כ לפי"ז י"ל דהיכי דלהיבם יש לו אשה ולשי' כמ"פ גם ביבם נוהג חדר"ג ולדעת תשו' הרשב"א הוא איסור תורה כמ"ש הנוב"ק אה"ע סי' ע"ה, א"כ בנ"ד באם שהיבמים כבר נשאו נשים יש עוד היתר עפי"ד המקנה הנ"ל דלא תפסי עי"ז הקידושין של הזר והואי כזנות בעלמא דלא נאסרה על היבם ול"ה שוב ח"פ

גם מ"ש רו"מ בשם הק"נ על הרא"ש יבמות פ"ג אות ה' בשם הרי"ף דהיכי דהוא שעה"ד פסקינן כשמואל דא"צ להחזיר עכ"ה הנה אני מצאתי בכנה"ג אה"ע סי' ק"ע בהגה"ט אות ח' שהביא