מהרש"ם חלק ב לד

י"ל להיפוך ופריך שפיר אך לפמ"ש המל"מ פ"ב ממעה"ק דהא דכ"ש מקדשין שלא מדעת הוא רק מדרבנן א"כ הכא דבע"כ אזיל למ"ד דכ"ש מקדשין שלמ"ד כמ"ש הבה"ז א"כ ראוי לומר דאין ברירה למפרע מקדשין בדרבנן ולא יופסלו בלינה (במל"מ שם צידד דאין נפסל בלינה והוא תמוה מש"ס דהכא) א"כ הדק"ל מה פריך הש"ס אבל, הנה בביצה (דף י') מבואר דרבא סובר ג"כ אליבא דב"ה דבדאורייתא א"ב ובדרבנן י"ב ובעירובין (דף ל"ז ע"א) ותוס' ד"ה מאן האי תנא וכו' מבואר דלרבא היכי דעיקרו מדאורייתא מיחשב לענין ברירה כשל תורה ושם הביאו מלעיל (דף ל"ב) דגם רב ששת ס"ל כן ע"ש ולכן רבא לשיטתו אמר על רב ששת אדם קשה כברזל הקשה קו' כברזל דלשיטתם שפיר קשה דכיון דאפייתן בפנים הא מיפסל בלינה ואמאי א"ד שבת וא"א לתרץ דיאפה יותר מכשיעור לחומרא נימא דיש ברירה גם למפרע ונתקדש למפרע בתנור ונפסל בלינה. והנה בביצה שם מבואר דלרבה אליבא דב"ה רק מכאן ולהבא יש ברירה ולא למפרע גם בדרבנן א"כ לשיטתי איננו בגדר ספק אלא כוודאי דאין ברירה למפרע א"כ ל"ק קו' הש"ס דשפיר משכח"ל שיאפה בתנור יותר מכשיעור ובשבת יברור הראוי ללחה"פ ושתה"ל ומכאן ולהבא יש ברירה ויתקדש בתנור ולמפרע אין ברירה גם להקל ולא יופסל בלינה ולכן כל הקושיא רק לרבא ולא לרבה. ומיושב דקדוק הער"נ בהא דאמר רבא הכא הקשה אדם קשה כברזל וכו' ולא רבה ומיושב ג"כ קו' התוס' בפסחים הנ"ל דלרבה לשי' י"ל דתנור מקדש ול"ש לומר הואיל וא"ב פריק ואפ"ה אינו נפסל בלינה (וכן לר"א מתלמידי ב"ש דל"ל ברירה בביצה שם והא דביצה ל"ד הוא דבדרבנן י"ב ולא משום ספק דבר"ן נדרים (ד' י"ט) לר"א לא ס"ל סד"ר להקל אלא משום ודאי הוא א"כ בי"ל עיקר בדאורייתא א"ב גם להקל). וא"ל דא"כ יוכל לאפות ביו"ט בכה"ג כיון די"ל הואיל וא"ב פריק ז"א לפמ"ש הפלתי סי' ק"ח סק"ז דאם אין תנור מקדש הוי דשלי"מ ואוסר שאר הפת וא"א לפדות הריח שאינו בעין כמ"ש הר"ש פ"ב דמע"ש בשם ירו' וא"כ א"א לאפות בכה"ג ביו"ט וא"ל דיאפו גם שאר הפת משל הקדש ויהי' שייך הואיל וא"ב פריק ז"א דהא אין פודין ביו"ט כמ"ש בשעה"מ פ"ג מיו"ט אלא דלצורך שתה"ל אשבמ"ק אבל לצורך שאר הפת אסור ועוד דמ"מ לגבי הריח ל"מ הפדיון. וא"ש ודו"ק

סימן טו

להרב הגדול וכו' מו"ה שמואל שמעלקא עזריאל תאומים פרענקיל נ"י אבד"ק קלאסני נכד הה"צ משיניווא זצ"ל ולהרב וכו' מו"ה מנחם שלום וואלדמאן נ"י מו"ץ דק' הנ"ל

מכתבם מגנה טיפה הגיעני ובדבר הדו"ד שבא לפניהם בראובן בן יעקב שתבע את גיסו שמעון בעל אחותו שיצוה לאשתו שתחתום בדא"ה שמוחלת זכות ירושתה כיון שבדתה"ק אין הבת יורשת ושמעון השיב שמגיע לו חלק בבית חותנו יען כי בעת כתיבת התנאים הי' מדובר שיתן הוא כפל מהנדן שנתחייבה אמו וא"ל אמו הלא בני יש לו חלק בנחלה השוה ז' מאות רו"כ והשיב כי גם הוא יתן לו נחלה במיתתו בית השוה כפלים ואולי אמר אני נותן לו וכו' כי מסופק בזה וראובן טוען שהוא הי' שם בזמן התנאים ולא שמע מזה וגם הי' רק פיטומי מילי לא בדרך התחייבות ולכן לא נכתב בהתנאים מזה ושמעון טוען כי אדעתא דהכי נגמר הקשר ומה שלא נכתב הוא מפני שהוא ענין נחלה לאחר מיתה וגם טוען קים לי כהסוברים שהם דברים הנקנים באמירה גם בלא עמדו וקדשו מיד. ועוד תבע ראובן חוב אלף רו"כ שלוה שמעון מאביו יעקב ולא שילם והשיב שמעון כי כשעשה לעצמו איזו מו"מ הלוהו חותני סך הנ"ל לסיוע וכמ"פ שילם וחזר ולוה ופ"א הביא לו המעות וא"ל חותנו למה זה תשלם ותחזור ותלוה הנני מוחל החזק המעות בידך (בזה"ל איך בין מוחל האלט עס דיר) ומאז לא תבעו עוד מעולם וגם בודאי כבר נתייאש מחוב זה בחייו וכמ"פ הי' נראה כן מדבריו וראובן טען כי לא מחל לחלוטין רק שיחזיקנו בידו ולא יטרידנו בכל עת ואביו א"ל כמ"פ וגם בשבוע שקודם פטירתו שמגיע לו אצל ש' סך זה וגם במכתב מזכרת חובות בכת"י אביו נרשה גם חוב זה [ועוד איזה טענות שכל א' מביא אומדנות והוכחות לטענתו עכת"ד. והנה בענין טענת ש' נגד חלק הבית האריכו למעניתם והביאו מהסמ"ע סי' רמ"ה סק"ב וב"ש סי' נ"א סק"י אך דבאמת ד"ז אי בעינן עמדו וקדשו מיד הוי סד"ד כמ"ש הב"ח סי' נ"א א"כ המוחזק יוכל לומר קים לי. ורו"מ צדדו דכיון שכתבו בניהם שטרי תנאים ולא נכתב תנאי זה מוכח דלא הי' דרך חיוב והביאו ראי' מדברי רמ"א ח"מ סי' קי"ב לענין אחריות ט"ס דהואיל ופירש קצתן לא אמרי' אחריות ט"ס והנה גם שם הוא רק דעת י"א ויש להביא ראי' להיפוך מש"ס דב"ב (ד' ע' ע"א) דבעי מיני' ראב"ה מר"ש חוץ מחרוב פ' וכו' מהו וברשב"ם וז"ל דאם הוי שתיק לה' מכורין בכלל שדה אבל עכשיו ששייר א' איכא למימר דשאר חרובין מכר לו או דלמא שיורי לא יגרע כחו אלא אפי' שאר חרובין ל"ק הלוקח דבשביל שייפה המוכר את כחו שפירש בפירוש וכו' אין לנו לגרוע כחו בשאר וכו' ומסיק דלא קנה לא הוא ולא זולתו ושם ד"ה ואית דגרס אלא לדמי וכו' דדי לנו אם אינו מטפי ומרויח בשיורו אלא שיפסיד בתמי' עכ"ל. וע' בחמ"ר וב"ש א"ע סי' קי"ב סק"א שכתב בפשי' היפוך דעת י"א הנ"ל וע"ש בבית מאיר בזה וא"כ אכתי אין להוציא מהמוחזק וגם כבר העירו בעצמם דאפשר מפני שהוא חיוב על לאחר מותו לכך לא כתבוהו ובגוף שי' רשב"ם דס"ל דבעי' קדשו מיד יעוין במ"ק (ד' י"ח ע"ב) וריטב"א שם ותשו' שו"מ רביעאה ח"א סי' מ"ד בסופו ואח"ז ראיתי שגם בסי' אבן פינה לא"ע העיר בזה

אך לענ"ד מלבד שגוף הדין של הש"ע הרי שוברו בצדו דדוקא בנישואין הראשונים דינא הכי והאחרונים הבינו דלא דמי להא דסי' נ"ט ס"א דבעינן נמי שיהי' בנו ראשון ובפת"ש הביא בשם שעה"מ שהרב בעל נ"מ נסתפק בזה לענין אי בעינן נישואין דידי' ודידה והוא השיג עליו אבל אני מצאתי בתשו' הגאונים סי' ק"ב דמפורש דדוקא בבנו ראשון שלא השיג מקודם שום בן ונישואין הראשונים דדמי להא דמשיא בנו בבית ע"ש וד"ז נעלם מכל האחרונים וכבר כתב הרמ"א בח"מ סי' כ"ה דאם נמצא תשו' גאון שלא ראו האחרונים ראוי לומר דאי הוי חזי הוי הדרי בהו וכ"ה בתשו' מהרי"ט בשניות א"ע סוס"י ח"י וסי' כ"ב ותשו' פרח מט"א ח"א סי' ק"ו וא"כ בנ"ד אם כבר השיא קודם בן או בת לכ"ע לא מהני אמירתו בלא עמדו וקדשו מיד. ועוד שהרי ראובן מכחיש ואומר שלהד"מ ושהוא לא שמע ואיננו יודע מזה כלל והרי מלוה ע"פ אינה נגבית מן היורשים כלל וגם תפיסה ל"מ אא"כ בתפס בלא עדים במגו דאמר לא תפסתי כמ"ש בסי' ק"ז ס"ה והרי הכא התפיסה הוא בעדים אי נימא דהבת מחויבת לחתום פיטורין כיון שידוע שהבת אינה יורשת א"כ אין לו טענה נגד ראובן ואף דמבואר בסוס"י ס"ט דמטילין על היורשים ח' סתם הרי כיון דעכ"פ איכא סד"ד דשמא בעינן קדשו מיד וא"כ אפי' טוען אמת אין לו זכות ובנ"ד היורש מקרי מוחזק דגם אם שכנגדו תפס ורוצה לחייבו שבועה מבואר בתשו' מהרי"ט סי' קל"א ובש"ש להקצה"ח שמעתא ד' פכ"ו דאין להשביע מספק דל"מ תפיסה מספק לענין שבועה ע"ש בביאור היטב וכ"ה בברכ"י לחו"מ סי' כ"ה אות י"ד בשם תשו' מהר"ם בן חביב וכנה"ג וא"כ ה"נ בנ"ד אין להטיל עליו ח' מספק. ועוד דגם לפמ"ש הש"ש שם בתחלה דגבי נשבע ונוטל צריך לישבע גם בסד"ד אם צריך לישבע היינו היכי שצריך לישבע קודם שיטול אבל הכא דמחויב לשלם היינו להחזיר מה שתפס ואח"כ יטילו ח' כמו באיא"פ וע' בש"ך סי' נ"ד סק"ד דגם בכל היסת דינא הכי ומכ"ש בח' סתם וע' תשו' ב"ש ח"מ סי' כ"ט והג"ה שם בזה א"כ דמי להא דב"ב (ד' כ"ד) ספק אילו קדים וכו' דקוצץ ואינו נותן דמים דמקרי מוחזק כיון דאילן למיקץ קאי וע' בט"ז חו"מ סי' ק"ג ס"ט במה שנחלק עם הסמ"ע בדין שומא הדרא מי נקרא מוחזק ובהגהת הח"צ השיג ע"ד הט"ז ובנ"ד לכ"ע מקרי היורש מוחזק לענין השבועה שיתחייב בה אחר פרעון ע"ש ותבין ובפרט דבב"י ח"מ סי' ק"מ מחודש ה' בדין מחזיק מקום בהיהכ"כ בשם תשו' הרשב"א מוכח כהט"ז ועמג"א סי' קנ"ד סקכ"ג בשם תשו' מיימוני ג"כ ראי' לסברא זו וע' מהרי"ט בשניות ח"מ סי' י"ב וסי' מ' ומח"א הל' שכירות סי' כ"א ואכמ"ל והמעיין בכל המקומות ימצא כי הדבר ברור כמ"ש

ובדבר החוב אלף רו"כ הביאו רו"מ מדברי נה"מ דיני תפיסה אות י"א דבכל ספק בלשון מחילה ל"מ המחילה וראייתו