מהרש"ם חלק ב קעד

שזקף השאר במלוה ובכמה קנינים כיון שלא קרא לפניו השט"מ כלל וגם השט"מ חספא בעלמא א"כ אין תועלת במ"ש בהשט"מ כלל וכמ"ש בשו"ת שערי צדק סי' קצ"א עכת"ד

והנה במה. שלא קרא השט"מ מצאתי בכתבי, הגה"ק אבד"ק בוטשאטש ז"ל שהעלה דאם א"ל להעכו"ם אני מוכר לך כל מ"ש בשטר זה אפי' לא חתם על השט"מ וגם אינו כת"י כלל מ"מ חל הקנין ולא הוי בכלל מוכר דבר שאינו מסוים כיון שקיבל הכתב ויוכל להקרותו לפניו ע"י אחר אלא דמ"מ הוי רק קנין כסף אבל שאר קנינים הכתובים בשטר לא חלו כלל כמובן ועכ"פ יש כאן קנין כסף ואף שאין הדראן קונה נגד הכל אא"כ א"ל שזוקף במלוה את השאר ובנ"ד שלא קרא לפניו השטר הרי לא זקף במלוה מ"מ כיון שהדראן קונה מקצת נגד הכסף א"כ הרי בבכורה סגי בשותפות קצת וכיון שקנה בשכירות המקומות בהכסף לבד א"כ לשי' הסוברים דחצר קונה בעכו"ם איכא נמי קנין חצר ונודע, דלשי' כמ"פ חצר קונה בעכו"ם וכבר האריך בשו"ת הר הכרמל חא"ח סי' י"ג להוכיח בכמה ראיות דחצר קונה בעכו"ם דכיון דשליחות לא אימעט אלא מאתם גם אתם לא אימעט אלא באדם בן דעת כמוהו וא"ב עביד משא"כ בחצר דבע"כ עביד וגם ל"ש בו כלל ענין בן ברית א"כ כמו דמהני בישראל אע"ג שאינו בר דעת ול"ה דומיא דאתם ודרשו בב"מ (דף כ"ב) מה אתם לדעתכם וכו' ואפ"ה מהני משום דלא שייך בחצר כלל וה"נ לענין בן ברית וכה"ג כתבו התוס' בברכות (דף כ' ע"ב) גבי נשים בבהמ"ז דכיון דל"ש בהו ברית אין ברית ותורה מעכב בהו וגם הביא ראי' מש"ס דע"ז (דף ס"ג ע"א) ורש"י ותוס' שם וגם מחו"מ סי' ר"ב ס"א וסמ"ע שם ובפרט להסוברים דמעכו"ם לעכו"ם יש שליחות פשי' דמהני ושכ"ה בתשו' עה"ג סי' ק"ב ע"ש באורך ואף שהוא חושש שם לדעת הש"ך דחצר וקנין המטלטלין כשבאין כאחד אינו קונה כבר העליתי בחיבורי משפט שלום סי' קצ"ח להקל והבאתי מתשו' רדב"ז ח"ה סי' שני אלפים צ"ז דמפורש דלא כהש"ך וגם בבית מאיר לאה"ע סי' קל"ו ס"ז דחה ד' הש"ך וכ"ה במח"א הל' קנין חצר סי' י"ד והבאתי עוד מכמ"ק בזה ובעיקר דין חצר בעכו"ם ראיתי בשדי חמד מערכת ח' כלל ל"ח שהביא המון פוסקים ראשונים ואחרונים דס"ל דחצר קונה בעכו"ם שכ"ה דעת הרמב"ן רפ"ב דפסחים ורשב"א וא"ח שבב"י יו"ד סוס"י קל"ב וכ"ה דעת הטור שם ומהריט"א רפ"ב דבכורות אות י"ז וקה"י מער' משיכה וח"ס א"ח סוס"י ק"ד ועט"ח א"ח סי' ה' וכ"ה ד' המבי"ט ח"א סי' קמ"ה ועוד בשם כמה מחברים והגם שהביא ג"כ כמה מחמירים מ"מ י"ל בנ"ד דאיכא ס"ס שמא כסף קונה ושמא חצר קונה ולכן לענ"ד יש להתיר הבכור ובפרט בהטלת מום ע"י עכו"ם

והנה מ"ש רו"מ מדברי הפרישה חו"מ סי' קצ"ז דאם הבהמה עומדת ברשות מוכר והוא משכיר המקום להקונה נקרא משיכה ממש שהרי עי"ז נמשכה לרשות הקונה ואני מצאתי כן עוד בפרישה סי' של"ו ס"ג דקנין חצרו שם משיכה עליו והקשה ע"ז מש"ס דב"מ (דף י"א ע"א) דמייתי הא דאר"י אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו וכן אמר עולא וכן ארבב"ח וכו' איתיבי' ר"א לעולא מעשה בר"ג וזקנים שבאו בספינה אר"ג עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו וכו' וכי ר"י ור"ע בצד שדהו של ר"ג היו עומדין וכו' ולשי' הפרישה הא י"ל דהקנה לו בתורת משיכה ולא בתורת חצר נראה ליישב ע"ד פלפול דהנה בש"ס בכורות (דף י"ג ע"ב) פריך לאמימר דאמר לנכרי במשיכה הניחא אי סבר כר"י דד"ת מעות. קונות אהני לעמיתך דלנכרי במשיכה אלא לר"ל וכו' לעמיתך למ"ל ומשני דאתי למימר דלעכו"ם אינו מחזיר אונאה וכו' הניחא למ"ד גז"ע אסור מה"ת וכו' אלא למ"ד גז"ע מותר אונאה מיבעיא אמרי אי ס"ל כמ"ד גזילו מותר בע"כ כר"י ס"ל ע"ש והנה בירושלמי פ"ד דב"ק ה"ג מעשה ששלח המלך ב' איסטרטיוטות ללמוד תורה מר"ג ולמדו וכו' א"ל כל תורתכם נאה חוץ מב' דברים הללו וכו' גזילו של ישראל אסור ושל עכו"ם מותר באותה שעה גזר ר"ג על גז"ע שיהא אסור וכו' ע"ש הרי דר"ג סובר גז"ע מותר מה"ת והנה המהריט"א בקה"י אות אגב הוכיח דאג"ק קונה מה"ת דאל"כ ל"מ לענין נתינת תו"מ כיון שהוא רק נתינה מדרבנן ע"ש וא"כ פריך הש"ס שפיר אם איתא דבחצר בעי' שעומד בצד שדהו איך הקנה ר"ג המעשר לר"י ור"ע ע"י קנין החצר וא"ל דבתורת משיכה הקנה להם הרי לר"ג לשי' דסובר גז"ע מותר למאי דקיי"ל משיכה בעכו"ם קונה בע"כ דמשיכה בישראל קונה רק מדרבנן דכסף קונה בישראל ולא משיכה א"כ נהי דמדרבנן משיכה קונה. הרי לגבי מצות נתינת מעשר ל"מ קנין דרבנן ונודע שי' הרמב"ן שהובא בקצה"ח רס"י קצ"ח וח"ס יו"ד סי' ש"י דגם בדליכא כסף משיכה רק מדרבנן. ובע"כ דבקנין חצר הקנה להם דקונה מה"ת א"כ מוכח דלא בעינן עומד בצד שדהו וזה נכון (וע"ע בקה"י סי' ק"ע בשם ריטב"א בזה)

ובזה י"ל פרפרת אחת בהא דאיתיבי' ר"א לעולא דוקא ויל"ד אמאי לא פריך הש"ס גם לשמואל ולרבב"ח דאמרי הכי ולפמ"ש י"ל דהנה לכאורה בכל קנין דרבנן י"ל דכיון דהמוכר מתייאש מן המקח ע"י שזכה בו הקונה מדרבנן שוב קונה הלוקח גם מה"ת מדין יאוש ובשלמא אם המקח עודנו ביד מוכר אין יאוש קונה כיון שהוא ברשותו משא"כ הכא שהוא ברשותו של לוקח את"ל שאין החצר קונה לו כיון שאינו עומד בצידו מ"מ קונה ביאוש מה"ת, (ושו"ע בשו"ת שערי צדק חא"ח סוס"י קכ"ד שחידש סברא זו) אבל הנה בגיטין (דף נ"ה) מבואר דעולא סובר דיאוש לא קנה ובתוס' שם לחד תי' דסובר בכל מקום דיאוש ל"ק לכן פריך שפיר לעולא לשיטתו. (שוב העירני השואל דבלא"ה יש לפקפק בזה דלגבי מצות נתינה ל"מ היאוש שהוא רק סילוק ובע"כ רק מכח המשיכה יוקנה למקבל)

אך דבזה יש לפקפק דהא באבידה קיי"ל דיאוש קונה כיון דבהיתרא אתי לידי' אלא דבגזל דבאיסורא אתי לידי' בזה פליגי אם יאוש קונה א"כ הכא בדרך מקח וקנין את"ל שהוא רק קנין דרבנן שוב קונה ביאוש לכ"ע והן אמת דבש"ס דב"ק (ד' ס"ו ע"א) מבואר דבאבידה בעינן דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידי' אבל כבר ביאר בקצה"ח ס' שס"א סק"ב דטעמא מפני שהמוצא האבדה נעשה עלי' שומר ע"ש משא"כ הכא. ואולם י"ל דכיון שהשכיר החצר לר"י ור"ע רק בכדי שיקנו המעשר ואם אין המעשר קנוי ממילא גם קנין החצר מתבטל לשי' הרמב"ם בהא דארעא ודיקלי שהובא בחו"מ סי' רט"ז ובט"ז שם וא"כ אם המשיכה קונה המעשר רק מדרבנן גם החצר לא נקנה להם מדאורייתא ושוב אין היאוש קונה מה"ת כיון דאינו ברשותו של לוקח ובפרט לפמ"ש בתשו' ר"מ שיק סוס"י שכ"ח דלא הפקיר ונתייאש אלא אדעתא דקנין דרבנן א"כ פשיטא די"ל כן אבל במחכ"ת נעלם ממנו ד' נימוק"י סו"פ נגמר הדין

והשתא דאתית להכי י"ל קו' רו"מ וגם הא דפריך רק לעולא לפי מ"ש בקצה"ח סי' שס"א סק"א בטעמא דיאוש אינו קונה היכי דאתי לידי' באיסורא אף דמהראוי שיקנה משום הפקר דכיון דד"ת מעות קונות ולא משיכה אלא דבדליכא מעות משיכה קונה והיינו באתי לידי' בהיתרא אבל בגזל אינו קונה במשיכה כמ"ש הותס' בע"ז (דף ע"א) לכן גם ביאוש אינו קונה כיון דליכא קנין ד"ת אלא מעות וביאר דמה"ט פליגי ר"י ור"ל אם יאוש קונה דלשיטתם אזלי ע"ש היטב ולפ"ז עולא דסובר יאוש אינו קונה בע"כ דם" דס"ל כר"י מעות קונה ולא משיכה ולדידי' משיכה רק מדרבנן ול"מ לגבי נתינת מעשר ולכן פריך שפיר לעולא לשי' ודו"ק בכ"ז. וע' רשב"א קידושין (דף כ"ה ע"ב) בהא דאלא מעתה פיל במה יקנה לר"ש בשוכר את מקומו שמעינן מהא דשכירות מקום אינו מדין משיכה שהרי גבי פיל ל"ק במשיכה לר"ש ע"ש וי"ל דר"ל דגם בלאו דין משיכה קנה מדין חצר וע' שו"מ מ"ת ח"ג סוס"י קכ"ז שנדחק בכונת רשב"א ולענ"ד נ' כמ"ש ואינו סותר לד' פרישה

ונחזור לענינינו במ"ש רו"מ שבהשט"מ נכתב מ"ה בהמות ולא נמצא רק מ' ויוכל הלוקח לומר במקח שלם אני רוצה ולענ"ד כל זמן שאין הלוקח חוזר בו אין לחוש לכך ונקנה, המקח כפי שומא ע"פ ערך אם הי' משלים בהמות כאלו ודוקא היכי דחוזר לפנינו יוכל לבטל המקח ועוד דמ"מ הוי כיד עכו"ם באמצע כיון שבידו לקיים המקח וכמ"ש כה"ג בתשו' צ"צ ושב יעקב ואף שיש לדון בזה עפמ"ש בפסקי מהרא"י סי' ק"ל דדוקא היכי שהבהמה היתה תחלה של העכו"ם מהני הך סברא וכמ"ש כה"ג בתוס' פ"ק דפסחים בסוגיא דארנונא ע"ש מ"מ הרי כבר העלה בתשו' מהר"ם מינץ סג"ל סי' ל"ה במה שפלפל עם בעל תה"ד בדברי הא"ז במוכר עובר והעלה דבבכור שהעכו"ם יודע שהמכירה רק להפקיע האיסור והישראל חוזר וקונה ממנו ונותן לו ריוח העכו"ם גמר וקני בכדי שירויח במקח זה לכן המקח קיים גם בדשלב"ל ע"ש ואף שהעלה דש"פ לא ס"ל כהא"ז היינו לענין דשלב"ל אבל בנ"ד שבאנו לבטל המקח ע"י חסרון מספר הבהמות י"ל דכ"ע מודו שאין לחוש לכך דהעכו"ם גמר וקני בכמה שנמצא כפי ערך בשומא בכדי שירויח ע"י חזרת המקח להישראל: