מהרש"ם חלק ב קכא

ונחוץ למכור בית אם מהני להעמיד אפטרופס למכור הבית וח"א אמר דאפטרופס לדיקני לא מוקמינין ורו"מ הביא דברי נה"מ סי' רל"ה סקי"ד ופת"ש שם סק"ו בשם רדב"ז והאריך בזה מכמ"ק

הנה ל האריכות בזה אך למותר כיון שהדבר מבואר בתשו' רדב"ז וזה כמה שנים מצאתיו ורשמתיו בגליון טרם נדפס הפת"ש וכל דברי רו"מ נכונים דודאי הא דלא מוקמי' אפטרופוס לדיקני היינו שאין ב"ד מחוייבים לפי שלא ימצאו מי שירצה להשתדל בזה אבל היכא שאפשר למצוא לטובתו והיתום רוצה בזה פשיטא דביד ב"ד להעמיד כדמוכח בסי' רפ"ה ס"ב ובהג"ה אחרונה ושם בב"י סי"א בשם תשו' רי"ן הרא"ש מוכח ג"כ להדיא כן ותדע שהרי בסי' ר"ב בהא דהקנה שדה לאחד ומטלטלין לאחר מבואר דבהקנה שדה לאפטרופס ומטלטלי ליתמי קני ומבואר בב"י וסמ"ע סק"י דיתמי לאו דוקא דה"ה לגדול שיש לו אפטרופוס אלא אורחא דמלתא נקט דאפטרופוס לדיקני לא מוקמי' הרי הא דלא מוקמי היינו דלאו אורחא דמלתא להעמיד אבל מ"מ אם העמידו יש לו כח של אפטרופוס ואף דהתם לענין לקנות עבור יתומים דמעשיו קיימים דהא למכור ליתומים מהני מדין זכי' מ"מ מדכתבו דהא דנקט יתמי משום דלאו אורחא דמלתא וכו' מוכח דבדאיכא אפטרופוס והעמידו מהני ובירושלמי דפסחים ורמב"ם פ"ב מק"פ הי"א דבגדול שיש לו ב' אפטרופסין ושחטו עליו דינו כנמנה על ב' פסחים ע"ש מוכח ג"כ דגם בגדול משכח"ל אפטרופוס וידעתי דהתם הוא מינה לעצמו אפטרופוס בדברים שבידו לעשותו בעצמו אבל בכ"ז נראה מזה דגם בגדולים משכח"ל אפטרופוס ומה גם שכבר הביא ב"י בשם נומוק"י והה"מ בשם הרשב"א דאם רצה א' לפקח בנכסים גם בדיקני מעמידין אותו וגם באס"ו לב"מ הביאו ואף שהרא"ה וריטב"א חולקים משום דחיישי' שמא יפסיד הנכסים מלבד שהרי גם דעת הרא"ש החולק על הרשב"א מודה דאם היתום מסכים מהני גם בגדול וכ"ה בש"ג שעל הרי"ף וז"ל העיטור אות פ' אפטרופוס וכו' לדיקנני לא מוקמי' שאפטרופום נכנס לשם מצוה ואין לו הנאה אחרת אלא דקא טרח קמי יתמי ולגדולים לא נמצא שיכנוס אלא בשכר וכל אפטרופוס שנכנס בשכר אין לו דין אפטרופוס עכ"ל וז"ל האגודה פ"ג דב"מ סוס"י נ"ג אפטרופיס לדקנני לא מוקמי' פי' אין ב"ד טורח למצוא אפטרופוס אבל אם ירצה אדם להיות אפטרופוס אין ממאנים בידי' עכ"ל וזהו כהרשב"א ועוד שהרי מבואר בנימוק"י בעובדא דההוא סבתא דמבואר בש"ס דמגו דמוקמי' לפלגא מוקמי' נמי לאידך והביא מזה סיוע להרשב"א דהיכי דנמצא אפטרופוס גם לדיקנני מוקמי' וסיים וז"ל והרא"ה ז"ל שתלינן בדבר אינו אלא מטעם שלא יקפיד בשמירתם ושאני הכא דמשום פלגא דינוקא נינהו ישתדל בשמירתן משום מצוה וכו' עכ"ל וא"כ בדבר מפורש דבכה"ג שנתמנה למכור כל הבית והוא משתדל לטובת הקטן למכור בטוב משום חלק היתום ממילא לא יפסיד גם חלק הגדול ושו"ר שכבר הביא רו"מ בעצמו מדברי נימוק"י הנ"ל ובפרט דבדבר הנעשה רק לפי שעה והב"ד רואים עסק המכירה שנעשה בטוב א"כ ליכא חששא דשמא יפסיד ולכ"ע מהני ועוד דגם להרא"ה היינו רק לכתחלה אין ממנים אבל בדיעבד גם הוא מודה דמהני וכבר כתב הר"ן בכתובות פ' הכותב בהא דלוה ולוה ואח"כ קנה דכיון דבדיעבד מה שגבה גבה מה"ט אנו מגבין לב"ח תחלה משום טעמא דיותר ממה שהאיש רוצה וכו' כיון דלאחר גבייתו זכה בהן מן הדין ע"ש וה"נ בנ"ד מוקמי' להאפטרופוס מטעמא בנ"ד ליא חששא שמא יפסיד ובדיעבד מה שעשה עשוי גם להרא"ה שהרי אנו רואים שלא הפסיד

ז"ז מ"ש מדברי הר"ן במגלה יפה דחה הגאון מדווינסק ומ"ש רו"מ מהא דהקדש לעניים לא אדע מהו דהתם שהקרקע להקדש בודאי אין ריוח להנשים ול"ש בזה טעמו דמקרקיש להו בזוזי ומי יתן להם בעד חלקם מעות ושפיר מהני המכירה אי החילוף א"כ אין משם ראי' לנ"ד ומ"מ כבר נתבאר דבנ"ד זיחיר מעמידין אפטרופוס למכור כל הבית שהרי גם מכירת חלק הנ"ל הוא טובת הקטן שעי"ז ומכר בטוב שאין כל אדם חפץ לקנות חצי בית ולהיות בשותפות עם אחרים ואם אולי יתבעהו השותף מדינא דבמ"צ (ולפמש"ל בשם העיטיר שהאפטרופוס הנוטל שכר אין לו דין אפוטרופוס יש לזהר לעשותו בחנם אף די"ל דברשות ב"ד מעשיו קיימין גם אם עושה בשכר מ"מ צ"ע)

ועוד אני אומר דגם אי נימא דהוי סד"ד אם המכירה קיימת נגד חלק הגדול מבן יג"ש מ"מ הרי כבר העלה בתשו' מבי"ט ח"א סי' קכ"ב מדברי הרמב"ם גם מכירת היתום בן יג"ש קיימת לפי שעה כל זמן שאינו חוזר בו דאין הממכר בטל אלא שיכול לחזור בו ולכן אין הלוקח יכול לחזור וגם לדעת הרשב"א והריטב"א ונימוק"י מ"מ אם נשבע היתום שלא יחזור בו כיון שנדרו נדר ושבועתו שבועה בודאי המקח קיים לפי שעה ואין הלוקח יכול לחזור בו ע"ש וא"כ אם ישבע היתום עד"ר שלא יחזור בו המקח קיים וע"ש דע"י האפטרופוס ברשו' ב"ד בודאי מהני המכירה וע"ש ח"ב סי' קצ"ג עוד בזה והנה כבר העלה הרשד"ם חחו"מ סי' רס"ב בדין תנאי שאינו כמשה"ת בקרקע דאיכא סד"ד אם התנאי קיים כיון שהלוקח ירד להקרקע כדין מוקמי' לקרקע בחזקת לוקח והביא מתשו' הרשב"א סי' תתקע"ב וזהו. דלא כמו שצידד המל"מ פט"ו מטוען הי"א דבסר"ד גם הרשב"א מודה ועמ"ש במשפט שלום סי' ר"ז ס"א בזה ואח"ז מצאתי בתשו' פרח מט"א ח"א סי' ק"ו שהוכיח גם מדברי הריטב"א ב"מ (דף ע"ז) דהיכי דהקנין חל והספק אם יכול המוכר לחזור בו מוקמי' לה בחזקת לוקח דאין ספק מוציא מידי ודאי וע' בנה"מ דיני תפיסה סי' כ"ב וא"כ ה"נ שפיר ביד האפטרופוס למכור בהסכמת היתום וישבע היתום עד"ר שלא יחזור בו וגם אם אח"כ ירצה לעבור ולחזור בו שוב יהי' הלוקח מוחזק והמע"ה כיון שהספק אם יוכל לחזור בו. והנלע"ד כתבתי

סימן קמט להרב וכו' מו"ה יהושע העליר נ"י מו"ץ דק' סטריא

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בעיר שעשו בצד א' פורענטשיס שהם עמודים ונקובים בתוכם וסובב הולך מסביב לרוחב ג"כ כעין משקיף אבל מלמעלה בולטים ראשי העמודים יותר בגובה מכפי גובה המשקוף ויש חשש צוה"פ שעשאה מן הצד והביא מדברי מש"ז ומק"ח והביא בשם אחרונים שהעירו במ"ש המק"ח דמה שבולט למעלה כמאן דפסיק דמיא והקשו מש"ס דב"ב (דף ק"ב) בהא דכרם הנטוע בפחות מדע"ד דרואין האמצעים כאילו אינם וכו' ופריך משכונת קברות ומשני שאני הכא כיון דמינוויל לא מקרי קבר הכא מימר אמר וכו' ודלא שפיר להוי לציבי ומבואר דלרבנן דקיי"ל כוותייהו לא אמרי' רואין אלא במה שדעתו לעקור משם כמ"ש באס"ז שם וא"כ ה"נ כיון שאין דעתו לחתוך מה שבולט למעלה לא אמרי' רואין

הנה בד"ז כבר הארכתי בתשו' לדינוב ואח"ז בתשו' לבאטישאן ח"א סי' קכ"ט] והעליתי להתיר ותוכן ראייתי מדברי סהי"ש לר"ת סי' רפ"ו והעלה דבמשכן הי' הכלונסות כדין צה"פ ודלא כהתוס' עירובין (דף ב') וזבחים (דף ס') דס"ל דהוי מן הצד ובע"כ דטעם ר"ת משום שהווין קבועין ותקועים בהעמודים כמ"ש רש"י סו"פ תרומה אין זה מן הצד אף שלמעלה העמודים בולטים יותר וביארתי שגם התוס' י"ל דמודים לדינא אלא דהתם הכלונסות היו על הווין הקבועים בעמודים מבחוץ וי"ל של"ה תקועין אלא הווין הי' תקועים והכלונסות הי' מונחים על הווין ואכמ"ל

ולא באתי אלא בשביל מ"ש רו"מ בשם אחרונים להוכיח מש"ס דב"ב להיפוך ואני תמה שהרי הדבר מבואר בש"ס דעירובין (דף י"ד) א' דאליבא דר"י בר"י רואין את העקומה כאלו היא פשיטה ועליונה כאלו היא למטה ותחתונה כאלו היא עליונה ושם מימרא דר"ז היא בתוך המבוי ועקמימותה חוץ למבוי והיא בתוך עשרים ועקמימותה למעלה מעשרים הוא למעלה מעשרה ועקמימותה למטה וכו' רואין כל שאלו ינטל העקמומית ואין בין זל"ז שלשה וכו' וברא"ש סי' י"ח בשם רשב"א דקורה המשוכה למטה מי"ט פסולה דנפקא מתורת קורה ומחיצה אין כאן והרא"ש חולק ובליקוטי דינים שבמהרי"ל הבין דהיינו משום דהויא סתימה טפי אבל ברא"ש לא נזכר טעם זה ועכ"פ מבואר דגבי קורה אמרי' רואין אף במקום שאינו עומד להנטל שהרי מה שרואין אלו ינטל העקמומית אין בין זל"ז ג' היינו מפני שרואין כאלו אינו דהא אם יש דבר ממשיי בינתים לא אמרי' לבוד כמ"ש הח"צ סי' נ"ט וע' במש"ז רס"י שס"ג וכ"ה במג"א סי' תרכ"ו סק"ו ובע"כ דאמרי' רואין כאלו אינו אף שאין סופו להנטל ובע"כ שאין לדמות דין מחיצות בעירובין לדין כלאים ושכונת קברים ואף דלפמ"ש התוס' זבחים (דף ע"ג) לחלק לענין רואים אם הדם כמים בין אי חזי להקרבה או לא י"ל דגם בנ"ד דוקא אם המקום א"ר להיות לצוה"פ אמרי' בי' רואין כההוא עיקום היוצא משא"כ בנ"ד אבל אין הנושאים שוים כמובן וגם כתבתי בתשו' שם דלפי מה שעושים בזה"ז