מהרש"ם חלק ב קיח

פ"א דתרומות ופ"א דחלה אי גזבר כבעלי' או כשליח ובנ"ד י"ל דכ"ע מודו] וא"כ איך קתני זה חומר בהדיוט מבהקדש וע' ב"מ (דף נ"ז) ומנחות (דף צ') הרי בהקדש ל"ש ריבית כלל וצל"ע אם אולי הרגיש א' מהאחרוני' בזה ואין פנאי כעת לחפש

ומ"ש רו"מ לשי' רש"י מהש"ס דב"מ (דף. ס"ז) גבי ההוא אתתא דא"ל לההוא גברא זיל זבין לי ארעא מקרובי אזל זבן א"ל אי הוי לי זוזי מהדרא לה ניהלי א"ל את ונוולא אחי ואמר רבר"ה כל את ונוולא אחי לא גמרה דעתה ופליגי התם אי הוי ר"ק או א"ר והא התם הי' ע"י שליח. י"ל דהתם בודאי עשו שטר על הקרקע דכסף א"ק בלא שטר בקרקע במקום שכותבין ומסתמא נכתב השטר ע"ש לוקח ובכה"ג לכ"ע אסור כמ"ש מהרי"ק וב"י ורמ"א בסי' ק"ס שם וז"פ

ואולם בעיקר הדבר שכ' רו"מ דגם אי הוי א"ר הוי זכי' בטעות דמסתמא בשוגג עשו לכאורה לפ"ז איך משכח"ל דין א"ר שא"מ בדייני' הרי נימא דמסתמא לא ידעו שיש איסור וע' ריטב"א ב"מ ס"ז שכ' דבדרך הלואה קים להו לאינשי דגם א"ר אסור ודוקא בדרך מכירה לא קים להו. [שוב מצאתי בפ"י ב"מ (ד' ס"ז) שהעיר בכל א"ר דנימא דהוי בטעות היכא דלא ידע מהאיסור ע"ש בתוסר"ה פירי בא"ד המתחיל אלא צ"ל ושם א"ד המתחיל ור"ת ע"ש בזה] אבל י"ל דוקא התם דאיכא למימר דכי שביק להו פירי לא חשדי' לי' דבתורת ריבית נתן רק בתורת מכר בזה ס"ל להריטב"א דמסתמא קים להו אבל בנ"ד דהוי להיפוך דאי קים להו עבדי איסורא במזיד טפי אית לן למימר דכי עבדי בשוגג עבדו וגם לשי' הה"מ פ"א מאישות דבאיסור דרבנן לא זהירי אינשי כ"כ ה"נ בנ"ד וי"ל ג"כ דבנ"ד לאו כולהו נשי ד"ג לידע דע"י שליח הוי רק א"ר והוי לדידהו כר"ק ממש והוי איסור תורה וכיון דעבדי מסתמא טעו לומר דשרי לגמרי ועתש"ו מהרי"א יו"ד סוס"י ח' במש"ש דכיון דהוי ע"ה סובר דהכל מה"ת כו' יעוש"ה וכ"נ מד' הרמב"ם פ"ד ממלוה הי"ג שכ' וז"ל הורו מקצת גאוני' שהלוה שמחל למלוה הריבית כו' אינו מועיל כלום כו' ראה לי שאין הוראה זו נכונה אלא מאחר שאומרי' למלוה להחזיר וידע המלוה שדבר אסור עשה ויש לו ליטול ממנו אם רצה למחול מוחל כו' עכ"ל ומבואר דמסתמא אמרי' דלא ידע אם יש איסור בדבר אף דהוי ר"ק מדאורייתא [ובס"א כ' וידע הלוה וכ"ה בתשו' מהרי"ק להדיא] וכן מוכח להדיא מד' בעה"ת שער מ"ו ח"ד סי' ב' שהביא המל"מ ום שכ' דהא דת"ח מלוים זא"ז היינו במאותרת כיון שאינו אלא א"ר אבל ע"ה א"י שי"ב איסור כלל ולא מחיל ע"ש ובפרט לפמ"ש תוס' ב"ק (ד' ע"ט) בשם י"מ דגם גבי אשתו שייך חזקת אא"ח ולא לו א"כ פשי' דראוי לומר דבשוגג עברו אבל ד' התוס' צע"ג מש"ס דבכורות (דף ל"ה ע"ב דמבואר דאף דבנו ובתו נאמני' על עדות בכור אבל אשתו דכגופו אינה נאמנת ומוכח להיפוך. ועוד נראה דבנ"ד הרי כיון דהשליחות בטל משום דלתקוני שדרתיך כו' א"כ גם הזכי' בטלה ואי נימא דכיון שבא לחצירו קנה לו שלא מדעתו ז"א דמבואר בב"מ (דף ק"ב) דהא דיוני שובך ל"ח כמזומן וחייב בשילוח משום דכיון דאיהו ל"מ זכי מחמת איסור חצרו נמי לא זכי וה"נ בנ"ד כיון דגוף הזכי' אסור גם חצרו לא זכי לי' כלל וגם מבואר בב"מ (דף צ"ו ע"ב) דאיסורא לא ניחא לי' דליקני ועתו"ס ב"מ (דף כ"ו ע"א) שכ' דחצר א"ק מעות כלל כיון דהוי דבר קטן וגם בלא"ה י"ל דבנ"ד שהמלוה דר בבית חמיו בחנם ובכל שעה יוכל לדחותו מן הדירה לא קני לי' חצירו כלל וכמ"ש התוס' בב"ב (דף נ"א) לשי' ר"ת וע' ברמ"א חו"מ סי' קל"ח ס"א בשם ריב"ש ועתש"ו עבוה"ג סי' קכ"א ומהר"ם זיסקינד סי' ג' ותשו' רע"א סי' קל"ג וגם אם מונח בכליו של מלוה כבר כ' דכיון דהשליחות בטל א"כ לא זכתה האשה כלל עבורו וגם חצירו לא זכה א"כ הוי כלא בא לידו עדיין ואסור ליקח משום א"ר לכ"ע וכבר נודע שכל הפוסקי' דחו ד' רש"י ובפרט לפמש"ל דהשלוחים שוגגים הרי לשי' התוס' וש"פ בשוגג ישלד"ע וע' מהרי"ט ח"א סי' קט"ז שכ"כ לענין ריבית ע"י שליח ועכ"פ מידי א"ר לא נפיק לשי' רוב הפוסקי' ולא זכה בו עדיין ואסור לזכות בו לכ"ע אבל מצאתי בנה"מ סי' ר"ח שכ' דגם דנתן בטעות אין מוציאי' א"ר אבל צ"ע לפע"ד. ומ"ש רו"מ די"ל דגם בלא זכה כלל מ"מ כיון שצריך להוציא מידו אין מוציאי' והביא ראי' מב"מ (ד' ס"ז) כל סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא. והנה מלבד מחלוקת הרי"ף והר"א שהובא בסי' קס"ו סק"ג אי אמרי' כן בלא משכון אף גם התם עכ"פ כבר בא הא"ר לידו וזכה בו. גם מ"ש מבעה"ת וש"כ יו"ד קס"א דא"ר בשטר אי הוי כגבוי א"מ מידו שא"ה דהשטר בידו וזכה בו ואי כגבוי הוי כזכה בהמעות כיון דהשטר שהוא המעות הוא בידו ומה"ט אמרי' מיגו להוציא כשהשטר בידו וע' בתק"כ סי' ק"ל וע' בש"כ חו"מ סי' קכ"ו סקמ"ג

גם מ"ש מגז"ע דאף דאסור לגזול ול"ה שלו לשי' יראים ואפ"ה א"צ להשיב לשי' הכפ"ת סוכה (דף ל') הנה מלבד דהשעה"מ פ"א מגזילה חולק עליו והוכיח להיפוך אף גם בלא"ה אי נימא דא"ל להשיב י"ל דבאמת הוי שלו והיראים שכ' דגז"ע גם אם הוא מותר מה"ת מ"מ ל"ה שלו י"ל דסובר באמת דצריך להשיב למ"ד גז"ע אסור ובמק"א הוכחתי מתוספתא פ"י דב"ק דעכ"פ חייב להשיב משום ח"ה. ומ"ש מנה"מ סי' ע"ב סקמ"ב וסי' קצ"ד אין לו ענין כלל לנ"ד ומ"ש מתוסרי"ד סוכה (דף מ"א) דפ' מש"פ אינו שלו דבמאי קני' ואפ"ה א"צ להשיב ג"כ אינו ראי' דהתם בפ' משו"פ א"צ להשיב לפי שא"ב דין ממון וגם בריבית ליכא חיובא השבה והרי מבואר בסי' קס"א דהא דא"מ בא"ר דוקא בנתן מדעת הלוה אבל אם טעה הדיין והכריחו לשלם או שפסקו לשלם מפני שלא הי"ל ראי' גם בא"ר מוציאי' כיון דבא שלא כדין לידו שלא בתורת מחילה ורצון הבע"ד אף דהוא כבר ברשותו וא"כ ה"נ אי נימא דהוי מחילה בטעות ול"ה מחילה א"כ הוי גזל בידו

ומה שהקשה ע"ד הריטב"א ונה"מ סי' ר"ח שכ' דהמקדש בר"ק מקודשת מהא דפ"ק דתמורה דלרבא דאעל"מ ל"ק הריבית כבר קדמו המח"א ה' ריבית סי' ב' ובמרה"פ על הירו' פ"ה דב"מ ה"ד יעו"ש שהעלה באמת דאינה מקודשת מה"ט

ובהיותי בזה עלה בלבי ליתן טעם לשי' הסוברי' דגם בח"ר פטור אפי' ללב דלכאורה ק' אמאי יחויב להחזיר בריבית הרי כיון דנתן לו הריב"ש ונתייאש קני לי' מלוה ביאוש כדא' בכריתות (דף כ"ד) שוה"נ שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה ואף דהכא הפקיר רק לגבי מלוה ולא לכל העולם הרי מבואר ברא"ש ב"ק סו"פ הגוזל והמאכיל בשם מהר"ם מרוטנבערג דגם בכה"ג ששלח עם חבירו מעות לשלם להעכו"ם ושכחם העכו"ם דזכה בו שליח והביא ראי' מש"ס כריתות הנ"ל וע' נו"ב מ"ת חיו"ד סי' קנ"ד וא"כ ה"נ בנ"ד. אבל י"ל לפמ"ש הרא"ש שם דכיון דביד משלח לחזור בו וליטלן מידו לא נתייאש כלל ה"נ בזה כיון דקיי"ל ר"ק יוצאה בדייני' א"כ לא נתייאש כלל וע' הגהת ח"צ על הט"ז חו"מ סי' קס"ג לענין יאוש בחוב דכיון דמחויב לפרוע ל"מ יאוש כלל אבל בא"ר דאינה יוצאה בדיינים שוב הוי יאוש וקנה המלוה ולכן גם לצי"ש פטור וע' הג"א ב"מ (ד' ס"ו) שהעיר דבכל מחילה בטעות איכא יאוש ולדבריו א"ש הא דבהלואה ל"א כן דכיון דבאיסורא אתי לידי' ל"ק ביאוש וכדאי' כה"ג בב"ק (ד' ס"ו) ובזה י"ל גם בכל מחילה בטעות וקצרתי וע' מהרי"ט ח"ב יו"ד סי' מ' בטעמא דאם גבה מלוה א"ר בע"כ של לוה מוציאי' מידו משום דזכה בו לוה מן ההפקר כיון דאסור למלוה לכתחלה ליקח הא"ר יעוש"ה

ומ"ש רו"מ ע"ד נה"מ סי' ק"ס מדברי אס"ז ב"מ (ד' ע"ג) כבר קדמו בהגהת א"ב. ומ"ש לתמוה ע"ד נה"מ סי' ק"ע סק"ה מש"ס דב"מ (ד' ס"ב) דשומא מלתא הוא ונסתפק אי גם בע"פ הוי מלתא או דוקא בשטר הנה הדבר מבואר בתוס' ב"ק (ד' ל') ותוס' ב"ב (דף צ"ד) דגם שומא בע"פ מלתא הוא וקעביד איסורא ויש להביא עוד ראי' מהש"ס דכתובות (דף מ"ו) דגבי מוש"ר לר"י אינו חייב עד שישכור עדים דיליף שימה שימה ואי נימא דדוקא בשטר א"כ איך קאמר התם לשי' רש"י ותוס' דהוי לאו שאב"מ ובפ"ק דמכות יליף ר"י דלשאב"מ לוקין ממוציא ש"ר והא לר"י גופי' בעי' שישכור עדי' ואיכא מעשה וכבר העיר בזה מהרש"א בכתובות שם (דף מ"ה) והניח בקושיא ובע"כ דגם בדיבור בעלמא קודם ששילם עובר בלא תשימון וה"נ בשוכר עדים והוי שפיר לאו שאב"מ וע' אס"ז שם ודבריו צע"ג ואולי כונתו כמ"ש אך לשי' הה"מ פי"ג משכירות דהיכא דאפשר ע"י מעשה גם אי ליכא מעשה הוי לאו שיב"מ א"כ הדק"ל כיון דאפשר בשטר או ע"י שנותן להם שכר ומזה יש להוכיח להיפוך וצ"ע. ומצאתי באש"א פא"נ סי' כ"ב אות ד' שהעיר ע"ד נה"ך מהש"ס (ד' ס"ב) ולא העיר כלל לחלק בין שטר לבע"פ והביא בשם תשו' ראנ"ש סי' קס"ב שכ' דגם הערב עובר מיד בלא תשימון אבל כ' די"ל דערב לעברם כיון דהעכו"ם בהיתר עושה אינו עובר מיד אבל ברש"י ב"מ (דף ס"ב) מוכח דערב עובר משום לא תשיך ועתו"ס סופא"נ ודו"ק. שוב מצאתי בתשו' פרח מט"א ח"א סי' כ"א שהעלה ג"כ דגם בע"פ עובר