מהרש"ם חלק א רנח

והנה עוד יש מקום לצדד על פי דעת י"א שבהג"ה סי' קע"ח דבזה"ז שיש חדר"ג אין הבעל יכול לומר שמאמין להעד אבל כבר כתב הנו"ב דהיכא דהאשה מודית לכ"ע אין כופין אותו לשמש עמה ובגוף ביאור דברי רמ"א יעוין גם בשו"ת כתר כהונה סי' ס"ז בתשו' בעל שמן רוקח ושם סי' ס"ח בתשו' הג' ר"מ בנעט והמעיין שם ימצא דעל כל פנים בנ"ד שהאשה הודית שנתייחדה אחר הקינוי אין מקום לכופו לדור עמה וכ"נ מדברי הסמ"ק שהובא בפת"ש סקי"ז דאסורה לו ואין בידו לגרשה בע"כ והוא מעוגן עמה ע"ש ותבין וע"ע בתשו' רש"ל סי' ל"ג והובא גם בתשו' רמ"א סוף סימן י"ג שכתב להדיא דהיכא דהיא נתנה אצבע בין שיניה לכ"ע אין כופין אותו להיות עמה ומנדין אותו ע"ש שביאר בזה דברי תוס' נדרים והאחרונים לא הביאו מזה ולכן אף די"ל דנאמנת לומר שלא זינתה במיגו שלא נתייחדה כיון דהחשוד אינו נאמן לנגדה אם כי יש לפקפק בזה ויש לי אריכות דברים בתשו' א' וע' בב"מ א"ע שהעלה דגם בלא נודע היחוד אלא ע"פ האשה דעת הר"ש שבמרדכי לאסור ומכ"ש בדאיכא ע"א פסול וכ"ה בתשו' מהר"ם זיסקינד סי' כ"ו ודעת מהרמ"ז כהמחמירים אך בס' נדרי זריזין לנדרים במד"ת פי"א נדפס תשו' גדולה וצידד להקל בכה"ג ואכמ"ל כיון דבנ"ד גם על ידי היחוד לבד נאסרה בצירוף הקינוי של הבעל ולכן לענ"ד האשה הודית שקראה מכתבו שקינא לה וכיון שנתייחדה הרי שאחד"א ואסורה לו (אך שאין לכופו להוציאה כיון דכל ד"ז ספיקא הוא וכמ"ש בפת"ש סקט"ו וסקל"ז בשם כמה אחרונים) אבל אם מכחשת שלא קראה מכתבו אז מותרת לבעלה. ובהיותי בזה עלה בלבי ליישב מה שהקשו האחרונים על הטור שהביא בשם סמ"ג דלא לימא אינש וכו' דדלמא הלכה כר"י בר"י וכו' והא גמרא ערוכה היא. ונראה דהנה בירושלמי מייתי הא דאיתא נמי בש"ס דילן שאמרו לו א"כ אין לדבר סוף וא"ר יוסי דלא תסתתר ולא תיעבד איסור יחוד ותקנתא לרשיעא לא עבדינן ומסיק דאתיא כמ"ד מקנא לה על ידי אביה ואחיה דמותרת להתייחד עמהם ואפ"ה יפסידנה על ידי שיאמר שקינא לה בינו לבינה אם כן דעת ר"י בר"י דאין מקנין על ידי אביה ואחיה ואם כן לדידן דקיי"ל כסתם משנה דמקנין על ידי אביה ואחיה שוב י"ל דאין לחוש לדעת ר"י בר"י ולכן הביא מהסמ"ג שפסק כן אף דס"ל גם כן דמקנין על ידי אביה. וא"ש: והנלע"ד כתבתי סימן רל להרב המאוה"ג וכו' מו"ה ישראל פרנס נ"י מו"ץ דק' טארניפאל. מכתבו הגיעני ובדבר המקוה שהעמידו קנה חלול בעומק האדמה מקום מוצא המעין ובו נקבים רבים כמעשה רשת בכל צדדיו שבו נכנסים המים וכשנתמלא הקנה שופך למקוה ועתה נודע שהאומן יהודי חיבר אל שולי הקנה עשת ברזל ולא נודע אם אולי ראוי לקבל מים מהרשת ולמטה ופסול כמ"ש בש"ע ס"מ והאומן אומר שאין שם מקום ראוי לקבלה ורו"מ צידד דלשי' כמ"פ גם בכולו שאוב שבא דרך כלי למקוה רק פסול מדרבנן ובדרבנן עא"נ גם נגד חזקה כמ"ש הנו"ב חא"ע ועוד דהוי ס"ס שמא כולו שאוב מותר ושמא אינו שאוב כלל והיכא דספק אחד בדין גם נגד חזקה מהני דהחזקה לא תכריע הדין וא"ל דאיכא לברורי ז"א דהוי טרחא והוצאה וגם א"א לברר ב' הספקות וגם ל"ש חז"א כלל דהצינור יש לו חזה"ג שמתחלה ל"ה ראוי לקבל ול"ה כלי וח"א פקפק עליו דהוי כמלתא דלא רמיא כיון שלא ידע מקודם אם יש בזה חשש וגם כי הוא ע"ה וקל הדעת ורו"מ השיב דמ"מ לא נפסל לעדות ול"ה בכלל לא רמיא כיון שאומנתו בכך ועושה כן בכל פעם במעינות שבעיר ואומר ברי שאינו ראוי לקבל מים כלל וכיון דעשוי לשמש עם הקרקע דאינו מקב"ט לענין הסילונות וגם נעשה חיבור של עץ שיבואו המים למקוה דרך העץ ורק ספק שאובין אם כן יש לסמוך על העד עכת"ד שאלתו. והנה מ"ש דבדרבנן עא"נ נגד חזקה אם כי גם הפ"י בקו"א רפ"ק דגיטין העלה דע"א שוה עם החזקה ולכן בדרבנן נאמן וכ"ה בחידושי רע"א ליו"ד סי' ט"ו וכן העלה בתשו' ח"צ סוף סימן ס"ה דאפילו קרוב נאמן בכה"ג ודחה דברי הג' ר"א ברודא שכתב להיפוך אבל בפ"י שבת ס"א כתב להחמיר גם בדרבנן ובפמ"ג מש"ז או"ח סי' ש"א סקט"ו תלי לה בפלוגתא אם סד"ר ואתחזיק איסורא מקילין אם כן תליא במחלוקת ראשונים וע' בתשו' ברכת יוסף חא"ע סי' צ"ד שהאריך בזה ליישב דעת הב"ש סי' ט"ו דאין עא"נ נגד חדר"ג די"ל דספק בעיא בש"ס איננו ספק כמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"ד וב"ש סי' קנ"ה ועוד דלשי' כמה פוסקים גם בספק בעיא מחמירים נגד חזקה אם כן ליכא ספק להקל ורמז שבתשו' אחרת הוכיח מכמ"פ דס"ל כן ודבריו סובבים עמ"ש בסי' ע"ז שם יעו"ש באורך ועמ"ש בפתיחה לדע"ת אות ל"ג בזה מהירושלמי דגיטין ומדברי האשכול ועוד כמה ראשונים ובפרט בכה"ג שהספק אם אומר אמת בודאי מהני החזקה כדמוכח מהרא"ש פ"ד דכתובות שהביא הברכ"י שם וגם אני בחיבורי שם הבאתי כן מהמל"מ פ"ז משכירות והשע"מ סי' ל"ד יעו"ש בזה אבל מ"ש הברכ"י דהוי כסחסי"ד י"ל דהש"ך סי' ק"ד לא כ"כ רק היכא שהבעיא בדבר טבעיי אם פוגם או לא מה שאין כן בנ"ד שהספק בדין וע' מהרש"א חולין כ"ה ב' דגם בספק אם כדי מדתו הוי יין בספק שאובין אזלינן לקולא ע"ש: וגם מ"ש רו"מ דבנ"ד איכא חזה"ג שהרי מתחלה ל"ה ראוי לקבל הנה לפמ"ש הריטב"א בקידושין והובא במל"מ פכ"ה מטו"מ דלא מוקמינן אחזקה אלא היכא דספק לא נגע כלל אבל היכא דודאי נגע הרי איתרע החזקה ולא מוקמינן אחזקת טהרה וע"ע בשעה"מ פ"ה מתרומות ואם כן ה"נ בנ"ד כיון שעשה בשוליו עשת ברזל הרי נשתנה ממה שהיה בתחלה ונולד ריעותא בחזה"ג וע"ע בתוס' כתובות כ"ג א' ד"ה תרווייהו וכו' ובפ"י גיטין כ"ח ואב"מ סי' כ"ז סקי"ח ונו"ב מ"ק יו"ד סי' ס"ה ומח"א הל' נדרים סי' י"ב ומהרי"ט ח"א סי' ט"ו ונ"א ובשניות חו"מ סי' כ' ובחידושיו על הרי"ף פ"ק דקידושין: ובגוף הדין שכתב רו"מ להאמין להעד אף שהוא ע"ה וקל הדעת דלא גרע מאשה שדעתה קלה הנה באיסור שיש בו צד להסתפק באמת אין האשה נאמנת כמ"ש הרמ"א סי' קכ"ז ועמ"ש ביד אפרים סי' צ"ד ביאור הדבר דשמא תולית להקל מחמת איזו ספק וה"נ בנ"ד שאינו מבין כלל מהות ענין הקבלה בכ"ש שמא טועה בדמיונו ותולה להקל ועוד דהא קיי"ל דבאיסור שהוא לעולם יש להחמיר טפי כמ"ש התוס' ספ"ב דכתובות כ"ח ב' לענין ס"ט ברה"ר דבשדה בית הפרס החמירו לפי שהשדה לעולם בספק ולא הקילו אלא בספק שאירע במקרה וכ"ה בר"ש פי"ח דאהלות ולכאורה היה נראה ראיה להיפוך מהא דאיתא בשבת ל"ד א' בהא דא"ל לרשב"י איכא דוכתא דאית ביה ספק טומאה ואית להו צערא לכהנים לאקופי אמר איכא אינש דידע דאתחזיק הכא טהרה א"ל ההוא סבא כאן קיצץ בן זכאי תורמסי תרומה עביד איהו נמי הכי וע"ע בירושלמי פ"ט דשביעית וב"ר פ' וישלח הרי שסמך על עדות יחיד לטהר השדה אבל הנה ברש"י שם ד"ה ואית להו צערא לאקופי שהיה אותו שוק שהספק בו מקום מעבר העיר לרבים והכהנים לא היו יכולים לכנוס שם מפני טומאה וכו' עכ"ל והוא תמוה למ"ל לרש"י ד"ז גם הא ס"ט ברה"ר טהור וע' בצי"ר על הירושלמי פ"ט דנזיר ה"ג אבל י"ל דקשיא ליה לרש"י איך סמך על עדותו של אותו סבא נגד חזקת טומאה שהוחזק בו אותו שוק ואף שהיה רק ספק טומאה הרי ס"ט ברה"י טמא ודאי כמ"ש התוס' שבועות י"ט ותוס' נזיר נ"ז א' ורא"ש פי"ב דפרה וע' מהריט"א פ"ה דבכורות מירושלמי סוף פ"ח דפסחים ועוד מכמ"ק באורך בזה ואף דהש"ש ש"ו פכ"ג הוכיח מהא דחולין ב' ומהא דפ"ה דטהרות דעא"נ בס"ט ברה"י י"ל דהיינו בדבר שהוא רק ספק באקראי ולא בדבר תמידיי לזה כתב רש"י שהיה מעבר לרבים ואם כן הוי ס"ט ברה"ר וכמ"ש הר"ש פ"ו דטהרות מ"ו דבמקום דשכיחי רבים אפילו בשעה שאין שם תלתא הוי רה"ר אלא דמ"מ בדבר שנוגע לטומאה תמידית גם ס"ט ברה"ר מחמירין מדרבנן אבל