מהרש"ם חלק א קסד

במכר יש לומר כן דהוי שפיר שיווי כל המקח וגם בעיקר דברי סמ"ע וט"ז הנ"ל מצאתי בריטב"א ונימוקי יוסף בבא בתרא (מ"ח ע"ב) ואס"ז בשם רשב"א וב"י חו"מ סימן ר"ה דמפורש דגם באשה הוי דמי שיווי ומה שהעיר מדברי המקנה קידושין (ו') דגבי עכו"ם דשל"ד לכ"ע מלוה ל"ק הנה בשו"ת טור האבן סימן ה' צידד דמישראל לעכו"ם כיון דהפקעה (בעכו"ם הקדמונים) שרי בלא חוה"ש לכן של"ד וע' בפ"י פסחים (ל"א) שכתב גם כן כהמקנה וגם בזה יעוין בתשו' ח"ס יו"ד סימן שט"ז שכתב בפשי' דהיכא דאינו יכול להפקיע החוב הנכסים משועבדים מה"ת אבל להיפוך מעכו"ם לישראל נראה דכיון דמישראל ש"ד מכל שכן מעכו"ם לישראל וכדקיימא לן בניזקין ואונאה וכמ"ד וע' תומים סימן ע"ב סקנ"ד בדין מלוה בעין שביד עכו"ם דהוי כפקדון ולא אמרינן דלהוצאה ניתנה: ומה שהביא רו"מ מדברי מהריט"א פ"ב דבכורות שהעיר שיועיל כסף בנכרי מטעם ספק ספיקא והעיר דהעכו"ם יש לו חזקת ממון והביא מדברי הרשב"א סוף פרק קמא דכתובות דעכו"ם אין לו חז"מ (והיינו העכו"ם הקדמונים) מאז דחיתי דבריו דהרשב"א לא כ"כ אלא בניזקין דכתיב ראה ויתר גוים לכן לית ליה חז"מ מה שאין כן בשאר ממון ועקצה"ח סוף סימן ע"ב שכ"כ להדיא דדוקא בניזקין ראה ויתר גוים ואני מצאתי בנימוקי יוסף פ"ד דבבא קמא שכ"כ להדיא אך בנ"ד יש לומר דהעכו"ם אין לו חזקת ממון עפמ"ש הרשב"א קידושין מ"ז בשם ירושלמי דגם במלוה דלא קנה מכל מקום המוכר אינו יכול לחזור בו אלא הקונה אם כן שוב אין להעכו"ם שום חזקת ממון כיון שמצדו בודאי אינו יכול לחזור בו ובתשו' כתבתי ליישב בזה קו' קצה"ח סימן של"ב בסוגיא דע"ז (ס"ג ע"א) בהא דמשני הא דהבעלי בטלה זה אסור משום אתנן בזונה נכרית וכו'. והקשה דהא קיימא לן ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף והוה ליה מלוה ומהאי טעמא אומן המקדש אשה בשכרו אינה מקודשת אם כן הרי מלוה אינו קונה כלל ומסתמא במכוש אחרון ליכא שו"פ ואמרתי למאי דמבואר בש"ס דעירובין (דף ס"ב ע"ב) דנכרי נהרג על פחות משוה פרוטה ולא ניתן להשבון ומהאי טעמא שוכרין מהנכרי אפילו בפחות משוה פרוטה דמיחשב ממון לגבי ב"נ אם כן הקונה בפחות משוה פרוטה מב"נ מהראוי שיקנה אלא דגבי ב"נ שקנה מהישראל לא מיחשב ממון אם כן לפי מה שכתבתי לעיל דגם במלוה דלא קנה מכל מקום אין המוכר יכול לחזור בו אם כן הכא ממה נפשך קנה דלגבי זונה נכרית הרי גם אם במכוש אחרון שוה פחות משוה פרוטה מיחשב לגבה ממון ואף דמכל מקום לגבי הישראל לא מיחשב ממון הרי מצד הישראל המוכר גם מלוה קונה ואינו יכול לחזור בו אם כן שוב מצד שניהם המוכר והקונה שפיר קנתה הטלה ועוד הארכתי בזה בפלפול רב ואין כאן מקומו להאריך ובעיקר דברי קצה"ח סוף סימן ע"ב שהבאתי לעיל הנה בנה"מ חולק עליו ובמש"נ חיזק דבריו ושניהם לא הביאו דברי נימוקי יוסף שהבאתי וע' גיטין מ"ה ע"א שלח להו כן תעשה וכו' וע"ע במח"א הל' שומרים סוף סימן ל"ג ובסמ"ע סימן ש"א סקי"ב ושע"מ סוף סימן ש"א וע' רש"י ע"ז ט"ו א' בד"ה שאלה ובגוף דין מלוה ע' בתשו' ר"מ מינץ סימן ה' שפסק בפשיטות דבסתמא במוכר בעד מלוה לא הוי בהנאת מחילה ולא קנה כלום ואף דבתשו' מהר"י מברונא סימן רמ"ד העלה דבסתם הוי כפירש ואמר במחילת החוב וגם בסוף סימן רנ"ז כ' כן היינו ליישב דברי רמב"ם אבל מד' ש"פ שדחו דברי רמב"ם מוכח דלא סבירא ליה כן וע"ע בשו"ת גא"י חיו"ד סוף סימן ע' בזה. אך דבנ"ד נתן לו אחר כך עוד חצי ר"כ ורו"מ כתב שלא נתכוון לשום קנין ובעכו"ם ל"מ דעת אחרת מקנה כמו שכתב בקצה"ח סימן רה"ע אבל הנה הח"ס חלק ששי בחי' לע"ז (דף ע"א) דחה דברי קצה"ח וכתב שדבריו אין להם שחר דהא דזכייה מטעם שליחות היינו כשמזכה לו על ידי אחר והאחר נעשה כשלוחו מה שאין כן בזה (ויש לי תמיה בפי' רגמ"ה שהובא במזבח כפרה בכורות (ג') בהא דרב מרי בר רחל ידע לאקנויי קנין גמור אפילו שלא בפניו כגון על ידי בנו ובתו הגדולים וקנו ליה לגוי זכיה גמורה וכו' וצ"ע דהא אין זכיה לעכו"ם) וע"ש מ"ש בישוב סתירת דברי ראב"ד שהביא בקצה"ח ולחלק יצא בין מתנה למכר וזהו כמ"ש בנה"מ סימן ר' ולענ"ד יש לדון למאי דאיתא בירושלמי פ"ח דשביעית ה"א בסופה המוכר מוכר לעצים והלוקח לוקח לאוכלין וכו' אם כשנתן לו מעות ואחר כך משך דמי עצים נתן לו ואם משך ואחר כך נתן מעות דמי אוכלין נתן לו ובפ"מ פי' דכשקונה במעות תליא בדעת מוכר דלעצים מכר ואם קונה במשיכה תליא בדעת לוקח ע"ש וה"נ יש לומר דכשקונה במעות מהני גם בלא כונת לוקח כיון דאיכא דע"מ שהוא דעת מוכר מה שאין כן כשקנה במשיכה בלא כונה ויש לחלק קצת וצ"ע אך דבנ"ד יש לדון לפמש"ל מהירושלמי ורשב"א דגם במלוה אין המוכר יכול לחזור בו אפילו במש"פ רק הקונה יכול לחזור בו אם כן כיון שקנה מקודם במלוה אף שחזר ונתן מעות אחר כך בלא כונה גם בדאיכא דעת עכו"ם המוכר שלקח המעות לשם קנין ל"מ כלל כיון דהוא כבר סילק כוחו על ידי המלוה ואין לו מה לחזור ולהקנות. אולם גם בגוף דברי הירושלמי כבר כתב הרשב"א שם דיש להתיישב בדבר ובשעה"מ פ"ה מאישות הוכיח מתוספות ב"מ (ט"ז ע"ב) להיפוך וע' בשי"ק ומרה"פ על הירושלמי פ"ב דקידושין ה"ה שביארו דמיירי במלוה מחמת מכר ואם כן נדחה ראיית הרשב"א ובכ"ז בנ"ד מסתבר ששניהם לא נתכוונו בנתינת הסך חצי ר"כ לשם קנין כיון דסברו שכבר נקנה הפרה מקודם על ידי המלוה והוי כעודר בנכסי הגר וקסבר שהם שלו ואם כן יש מקום להקל דמלוה לא קנה: והנה רו"מ העיר עוד לשיטת המקנה בקו"א סימן ל' ס"ג ובקידושין (ח' ע"ב) דלחומרא אמרינן דחצר שותפין קונה כיון דמספ"ל אם יש ברירה או לא ולשיטת תוי"ט פרק ח' דפסחים הא דבשל תורה א"ב הוא רק חומרא דרבנן אם כן בנ"ד נקנה בחצר להישראל דהוברר דבאותה שעה הוא שלו כיון ששניהם היו שותפים בהעמדת הפרה שם ובאמת שלא הוצרך לדברי תוס' יו"ט דגם בלאו הכי הא דבדאורייתא א"ב הוא רק להחמיר ולא להקל כמו שכתב הב"ש סימן קל"א ופ"י גיטין (כ"ה) ובמלה"ר אות ב' הביא כן בשם העיטור שכן כתוב להדיא אך דבנ"ד שגוף החצר של העכו"ם ולישראל אין לו אלא חצי זכות פירות של שימוש בחצר לכ"ע ל"ש לומר דהוברר דבאותה שעה הוא שלו וכמו שכתב כה"ג ברש"י ותוספות ב"ק (צ' ע"א) בהא דאיש ואשה שמכרו בנ"מ ע"ש ותבין וע' מהריט"א פרק ב' דבכורות אות כ"ב בסופו שיש לפקפק בדבריו עפ"ד רש"י ותוספות הנ"ל ואין כאן מקומו ועוד דלשיטת כמ"פ אין חצר קונה לעכו"ם משום דחצר מטעם שליחות אם כן ה"ה מעכו"ם לישראל ומ"ש המק"ח סימן תמ"ח ובקצה"ח לסתור דיעה זו מש"ס דע"ז (ע"א) יעוין בתשו' פ"י ח"ב סימן ה' שתירץ לנכון ואם כן בצירוף כל דיעות הנ"ל נראה להתיר להטיל בו מום על ידי עכו"ם ויתירוהו בב"ד של ג'. והנלע"ד כתבתי: סימן קד להרב המאוה"ג וכו' מו"ה אפרים אויערבויך נ"י אבד"ק הארחוב ברוסיא מכתבו הגיעני קודם ר"ה ויען כי אין דרכי להשיב בימים הללו התמהמהתי עד היום וכעת אשיב בקצרה ע"ד שאלתו באחד שהיתה אשתו חולה מסוכנת ויש לו בתולה שכבר הגיעה לפרק נישואין ואביה הביא עבורה סחורה על בגדים לצרכי נישואין והבתולה נדרה שאם תתרפא אמה כל הסחורה יהיו הקדש לעניים וגם כל מלבושי אמה יהיו גם כן להקדש. ורו"מ האריך אם ביד הבתולה להקדישם והביא מהא דערכין (כ"ד) אחד המקדיש וכו' אין לו בכסות אשתו ובניו וכו' בסנדלין חדשים וכו' ורש"י שם ומש"ס דב"ק (ק"ב) והג"א שם שאינו יכול למכור בגדי אשתו שקנה לה וגם מחו"מ סי' צ"ז סכ"ה וסמ"ע סקנ"ט והביא מכתובות (נ"ד ע"א) אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה וה"נ יש לומר דלא הקנה אדעתא להקדישן ויהיה מוכרח לעשות לה אחרים והביא מהקצה"ח סקי"ג שם וביאר חו"מ עוד דבנ"ד תליא בהטעמים דאי נימא משום דשליחותייהו קעביד לא זכה האב כלל ול"ש לומר דאדעתא דהכי לא אקני לה אבל אי נימא דטעמא משום דעשו שאינו זוכה כזוכה אם כן מתחלה זכה האב ואח"כ