מבי"ט חלק ג קלז

וכיוצא בזה נראה שיכול בעל הגג למחות בו אפילו שברשותו פתח החלון אבל לא יוכל למחות בו מלצאת לגג לטייל או לישב בו כיון שחלונו פתוח לגג בלי רשו' והיא נמוכה אצל הגג שאין צריך סולם לירד לגג אם כן על הסת' יכול לצאת דרך החלון לגג לטייל או לישב בו שאין זה קרוי שום תשמי' ואין בזה היזק לגג אדרב' הוא תועלת לגג של מעזיבה שידושו בו בפרט כשאין לבעל הבית של מטה מקום מוכן לעלות לגג תמיד ואינו עולה אלא כשיצטרך איזה תיקון ואין לו בו שום תשמיש קבוע בגגו אינו זה כמו חצר חברו שחבירו משתמש בו שאין לו רשות למי שיש לו חלון פתוח לחצר לצאת לחצר כי אם ברשו' בעל החצר המשתמש בחצרו ואפילו שהחלון סמוך לקרקע החצר ופתוח בלי רשת הוא כדי שיוכלו להשאיל או לתת כלים מזה לזה וכמו שאין בעל החצר יכול ליכנס דרך החלון הפתוח לחצרו לבית חברו כי אם ברשותו כן אין בעל החלון יכול ליכנס דרך החלון לחצר שהחצר תשמיש' קבוע ותדיר מה שאין כן בגג כיוצא בזה שאין לו לבעל הגג פתח או חלון מביתו לגגו כדי שיהיה נוח לו להשתמש בגגו ולכן אין לגג זה דין חצר הגע עצמך שדרך חלון זה נתגלגל לו לבעל החלון כלי א' פשוט הוא שיוכל לעבור מן החלון ליקח הכלי שלו כיון שהחלון נפתח ברשות בעל הגג בלי רשות מסתמא רשות פתיחת החלון הוא שיוכל לצאת דרך החלון לגג לטייל או לישב בו דבר שאינו עושה שום היזק כיון שאין משתמשים בו שום תשמיש מה שאין כן כשפתוחה החלון לחצר חברו שאפילו נפל או נתגלגל לו כלי דרך החלון לחצר אינו יכול ליכנס לחצר כי אם ברשות בעל החצר: ובנדון דידן שקנתה אשה בית א' מישמעאל עם חלון פתוח מן הבית לגג ישמעאל והיתה עוברת מן החלון לגג ומשתמשת בתשמיש קל כמו שטיחת בגדי' וכיוצא בזה ואחר כך קנה יהודי אחר הבית של גג זה מישמעאל שקנה מהישמעאל שקנתה האשה ורוצה לעכב את האשה שלא תצא מן החלון לגג שלו אינו עולה בידו ואינו יכול לעכבה כיון שהחלון פתוח בלי רשת מסתמ' יכולה לצאת לגג כמו שכתבתי למעל' וכל שכן אם היתה יוצאת לגג בזמן שהגג היה של הישמעאל ולא מיחה בה הישמעאל בדיניהם שלא תצא דרך החלון והחזיקה לצאת ולבא בגג ולהשתמש בו באי זה תשמיש קל כמי שטיחת בגדים שפשוט הוא שהיהודי הקונה אינו יכול לעכבה מכל מה שהחזיקה להשתמש בגג בזמן שהיה ברשות הישמעאל שאם היה יכול הישמעאל למחות בה שלא תשתמש היה מוחה דנכרי מיפעא פעי וכיון שהניחה להשתמש היהודי הבא מכחו לא עדיף מיניה ומה שטועין שהיה רשת בחלון ההוא אפילו שהיה אמת אחר שהוסר הרשת וכ"ש אם מה שאומר' האשה שמעולם לא היה רשת קבוע בחלון אלא שבזמן שהיו גנבים מצויים שם היא עשתה עצים כמו רשת והיתה מניחתם בלילה מפני הגנבים וביום היתה מסירה אותם שלא היו קבועים העצים במסמרי' ואפילו היו קבועים מסמרים אם היא עשתה אותם מעצמ' מפני הגנבים היתה יכולה אחר כך להסירם ואינו דומה למה שכתבו הפוסקים ז"ל כי מי שהיה לו חלון פתוח לחצר חברו ובסתמה הוא מצד חוץ והניח חלל מן החלון להשתמש בו שאם ירצה אחר כך לחזור ולפותחה אין הרשות בידו כיון שנר' שסתמה להשתמש בחללה אבל הכא כיון שלא הניחה הרשת אפי' במסמרי' אלא מפני הגנבים ואח' כך הסירה ולא מיחה בה הגוי והיתה יוצאה דרך החלון ומשתמשת בחצר כל מה שהיתה עושה בזמן שהית' הבית של הגוי יכולה לעשות עתה כ"ש יציאה והכניסה דרך החלון לטייל או לישב בגג שאין יכול למחות ומנהג בכל העיר בחלונות הפתוחו' לגבי חבריהן שעוברי' דרך החלון ומשתמשים בשטיחת בגדים וכיוצא בתשמיש קל כזה ואין הבעלי' מקפידים ואין מוחים בידם כל זמן שאין שום היזק לגג בשימוש ההוא אדרבה ברובם יש תועלת בדריסת רגלו ובדריסת הגג כמו שכתבתי והמוחה בענין כזה אינו אלא מדת סדום או איבה ותחרות שיש ביניהם וראוי לדיינים להשלים ביניהם ואמת ומשפט שלום ישפטו בשעריהם. אחר כך העיד לפני הר' יהוד' בי"בם ויעיד בפני ב"ד שקוד' שקנתה האשה ראה אותה החלון שהיתה סתומה מבחוץ מצד הגג וכשקנתה היא אמר' שהיתה רוצה לפתוח החלון ואז דברו לישמעאל בעל הגג ואמר הישמעאל עד עתה הייתי מקנא בשביל אשתי ששום ישמעאל לא ידרוס על גגי אבל עתה איני מקפיד שהחלון יהיה פתוח ויצאו ויכנסו בה ומאז והלאה היתה יוצאת ונכנסת ומשתמשת בגג מיום שקנתה הבית ועד עתה כמו ששה שני' אפי' אחר שקנה היהודי מן הגוי לא מיחה זה היהודי אפילו שלא היה חשש במחאה שלו ועתה מצד מריבה ואיבה נרא' שהיה רוצה למחות ואינו עולה בידו מצד כל מה שכתבתי קודם גם מצד עדות שהגוי מחל על היציאה והביאה ותשמוש קל כל זמן שאינה שלו ועל חזקה זו שהיה לה קנה היהודי הקונה ומפני שאומ' שזאת חזקה שאין לה טענה הרי כ' הרמב"ם ז"ל הרי שפתח חלון לצד חברו ומחל לו בעל החצר או שגלה דעתו וכו' אינו יכול לחזור וכו' והרי יש עדות שהגוי מוחל ויש לו חזקה ואם יטעון היהודי שקנה מן הגוי שהרי הוא כגוי ויוכל לסתום כמו שכתב הר' אש בתשובה שהביא בחשן משפט סימן קנ"ד הרי כתב מיד וראיתי תשובה לגאון שאוסר לו לקונה לסתור וכו' דלא קאי ישראל במקום גוי אלא לגריעותא ומה גוי אין לו חזקה אלא בשטר וכו' וכן בתשוב' הרשב"א שהביא שם בב"י כתב שלא אמרו הבא מחמת הגוי הרי הוא כגון אלא להחמיר וכו' ואם היה רואה הרא"ש תשובת הגאון אולי לא היה חולק עליו וכמו שכתב מהר"יק דהלכה כקמאי היכא דאיכ' למימ' שלא ראה סברת קמאי מפורסם אלא בתשובת שכת' ודאי תשובה לגאון כלומ' שלא ראה אותה אביו שאלו ראה אותה לא היה חולק: ' שאלה נד על דבר בת הר' שמואל בן החכ' הר' שמעון בן שוראת שנשאת לכ"ר שמעון בן אחי החכם ז"ל על פי צוואתו שכתב שיתנוה לו ולא היתה אמה רוצה ליתנה לו על איבה שהיתה בינה ובין אביו ואמו של ר' שמעון הנז' אלא שנכנסו אנשים קרובים ביניהם ונתפייסה ונשאת לו זה כמה חדשים מחג הפסח בחזקת שהיא נערה ובאלו הימים אחר שנשאת היתה קטטה ביניהם על עזבון החכם ז"ל הנז' ואני פשרתי ביניהם פעם ופעמי' על זה כמו שכתו' בידם ולהיות שהחכם ז"ל צוה שיכנס בידה כל מה שיגבו מן הגוים שהיו חייבי' לו שמן ויין ושאר דברים עד שיבא בנו הר' שמואל הנז' עתה באלו הימים ושמע שנפטר הר' שמואל הנז' אבי הבת ועל זה הייתי נותן רשות לרבי שמעון הנז' שיוכל לגבות מן החוב ויביא לידה ויתפרנסו כלם ביחד ולא רצה היא ונתייעצה לבקש עדיות להוציא את הבת מחזקתה שנשאת בחזקת נערה ועתה אחר ב' חדשים או יותר אומרת שהיא קטנה כדי להשאר גברת על כל הנכסים והביאה עדויות על זה בפני ב"ד וכתוב בקבלת העדות שאמ' צדקה חליבי בתור' עדות שהיה לומד אצל החכם ה"ר שמעון ז"ל וידע בבירור שבזמן המגפ' אשר נפטר בה החכם ה"ר אליעזר שלם ז"ל היתה הבת של בן החכם הנז' כבת ז' או ח' חדשים ולא יותר ע"כ וזה העד עצמו צדקה הביאה אותו היא לפני והעיד אז לפני כי בזמן המגפה הנז' היתה הבת הנז' כבת ז' או ח' חדשי' אמרתי לו מהיכן אתה יודע שהית' בת ז' או ח' אם מפני שראית שהית' יונקת בחיק אמה אפשר שהיתה בת שנה וחצי כי לפעמים תינוק או תינוקת נראה בן ז' או ח' חדשים והוא בן שנה או יותר לפי חולשתו או לפי קוטן גופו והשיב שלא היה יודע אלא שכך היה נראה לו ועל זה לא קבלתי עדותו כי לא אמ' שהיה יודע בבירור כמו שכתו' בעדות שנתקבל בב"ד גם לא אמר ולא יותר כמו שכת' הסופר בקבלת העדו' בב"ד כי מהיכן ידע הוא בבירור כי לא היה לו יותר מז' או ח' חדשי' ואפשר שהיו ט' חדשים או עשר' שאינו ידוע לשום אדם הפרש תינוק או תינוקת בן ח' חדשים או ט' וי' ואפי' בבן ח' לבן שנה וכמה חדשים לפעמים אינו ניכר לפי גידול התינוק או התינוקת בבריאות או חולי או לפי טבע קומת האב והאם ארוך או קצר שמן או רזה אין מי שידע בדקדוק ימי התינוק והתינוקת כי אם אביו ואמו שיודעי' יום לידתו או שכניו ומיודעים לו שדקדקו וידעו יום או חדש לידתו בבירור כי גם הנערים בני עשרה או י"ב שנים לפעמים נראה א' בן ח' כבן עשרה ובן עשרה כבן שני' עשר וכן להפך בן עשרה כבן ח' ובן שנים עשר כבן עשרה אין עדות זה תלוי במראה וקומה לפי ראות העין לא בתינוקות ולא בנערים אלא כשיודעים בבירור זמן שנולד בו לא כמו שהעיד זה אעפ"י שיאמר בבירור כי מאין נתברר לו וגם כי לא היה לו אלא ח' חדשים ולא יותר מאין ידע הוא שלא היה יותר אולי היו תשעה וכיון שאפשר שהיו ט' אפשר ג"כ בת שנה ויותר אם לא אמר בבירור שידע שנולדה בחדש פלוני משנת פלוני כל שכן כי לפני העיד קודם ולא אמר בבירור ולא ג"כ ולא יותר ואין בעדותו ממש להוציא אשה מתחת בעל' במיאון כל שכן שנשאת בחזקת גדולה וקומתה ג"כ מעידה עליה ואברהם בן דקושי' שהעיד שידע בבירור שנולדה בשני ימים לחדש אב שהיתה בת ח' חדשי' קודם המגפה כו' ואין ב' עדיות אלו מכוונים לזמן א' שכן כתוב בעדות האחד כי בזמן המגפה שנפטר בה החכם היתה הבת בת ז' או ח' ולא יותר לא אמר קודם המגפה אלא בזמן המגפה שנרא' באמצעה או בתוך המגפה וכיון שהזכיר בזמן המגפה שנפטר בה החכם הוא ידוע שנפטר בחדש סיון והוא ידוע כי המגפה התחילה באותה שנה בין פורי' לפסח כי קודם הפסח כח' או עשרה ימים יצאנו מן העיר לכפרים כי כבר מתו כמה אנשים ממגפה וא"כ פטירת החכם שהיתה בסיון הרי היא בתוך המגפה באמצעה כי קודם ראש השנה נעצרה המגפה ואם כן לפי עדות זה שלא היתה יותר מח' חדשים בזמן המגפ' הוא על חדש סיון ואפי' שלא נמנה סיון בכלל הח' חדשים אלא שנמנה אייר ניסן אדר שבט טבת כסלו חשון תשרי הרי ח' חדשים למפרע אם כן לפי עדות זה נולדה בראש השנה שהוא תחלת תשרי ויש הפרש בין שתי העדויות שני חדשים פחות שני ימי' והשנה שהיתה השכ"ג היתה מעוברת יש הפרש ג' חדשים פחות שני ימים שנולדה בחשון שהם ח' חדשים עד סוף אייר כי העד השני העיד כי בשני ימים לאב נולדה וגם בעדותו שהעיד כי קודם המגפה היתה בת ח' לא צדק שאם נולדה בשני ימי' לאב קודם המגפה היתה בת ט' חדשים שלמי' כי בר"ח ניסן היתה תחלת המגפ' ואנחנו יצאנו ח' או עשרה ימים קודם הפסח לכפרי' מחמת המגפה ואפי' שירצו הב"ד מקבלי העדות לפרש כי בזמן המגפה ר"ל בזמן תחלת המגפה עדיין אינם צודקים בעדות' שהעידו שניהם על שמנה חדשים והם תשעה ועוד כי אם היה עדות א' לבד שהיו מעידים בזמן המגפה אפי' במשמעות בזמן המגפה הוא כשהמגפה היתה הוא בעיר היינו יכולים לפרש ג"כ שבזמן המגפה ר"ל בתחלת המגפה אבל כשקבלו אח"כ הבית דין עצמו עדות אחר כיון שראו שהראשון אמר בזמן המגפה וזה אמר בתחלה הוה נראה שהיה מכחיש האחד שאמר בזמן ואין עדותם צודק: וכשנתקבל עדות זה י"ו אב השל"ד כבר היתה גדולה לפי דעתם ועדיין לא מיאנה בו ביום א' קודם יום זה כתבו הב"ד עצמו בפני בעלה שהיתה מורדת ושתחזור לו המתנות כמו שכתוב בפסק דין ואם היא מורדת עתה עדיין היא אשת איש והסופ' אמר כי בר"ח סיון בב"ד הקוד' מיאנה בה ע"ת שיקובל העדו' אחר כך אם היתה קטנה ואני תמה על מיאון זה אם היה בפני בית דין קוד' שיתברר שהיא קטנה כי נוסח גט מיאון הוא ביום פלוני מיאנה פלונית בפנינו בפלוני בעלה וכו' והרואים שמאנה יתירוה לינשא ואולי לא נתברר אחר כך שהיתה קטנה ובב"י סימן קנ"ה מצאתי שכתב רשאין ב"ד שאין לעשות כן וכו' ואפי'