מבי"ט חלק ב נט

של זקנתה וללוקח טענינן אנן דדלמא בעליה ראשונים שמשכנו לזקנתה פדאו אותה קודם שמכרוה וליורש לא מצינן למיטען דשל זקנתה הן ולא פדאוה דהכא ספק והכא ספק ואוקמי' אחזקת דמאן דמחזיק ביד השתא ובעובדא דלעיל דלא אוקמי' בידא דמחזיק היינו משום דמערער טוען ודאי דא"ל לא מודית לי דהאי ארעא דילי הוא ולאו מינאי זבנת א"כ לאו בעל דברים דידי את ואמר רבא דינא קאמר ליה והיינו משום דטעון ודאי דלאו מיניה זבנא והמחזיק מודה ליה הא אי לא טעין הכי כי נ"ד דהוי לוקח דלא ידע אי זבנא מוכר ראשון מזקנתו או לא אנן לא טענינן ליה דלא זבנא אדרבא כיון דמחזיק הוי נמי לוקח טענינן לזה דמוכר ראשון זבנא מינה ואח"כ מכרה כיון דאית ליה שני חזקה ושרי בגויהו בפני הזקנה כמה שני דהוא עצמו אי הוה טעין בפני לקח' הוה מהימן וכי היכי דטענינן ליורש כשנמצא שטר שמכר אביו בית א' ואח"כ חזר לדור באותו בית והחזיק בו ג' שנים אם בא הקונה ואמר לו הרי שטר שמכרה לי בית זו יכול לטעון הוא אם היה קיים חזרתי ולקחתי והכי נמי טענינן ליורשיו כמו שכתב הרא"ש ז"ל כלל נ"ה תשובה ז' בנ"ד נמי טענינן ללוק' שמוכר א' חזר וקנה וכ"ש במשכנתא דחזר ופדאה דכל משכנתא לפדיון עומדת. עוד אני אומר דאפי' בההיא עובד' אם אמר בפני לקחה ממך ואח"כ מכרה לי מעמידין אותה בידו שהרי יש לו טענה עם חזקתו ולא רצה טען ואמר ממך קניתיה שהרי יש שני חזקה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל ספי"ד ובנ"ד נמי דאתי מכח לוקח טענין ליה הכי דחזר ופדאה ושמא הלוקח א' שקנאה ממי שמשכנה היה אומר כי בפנינו חזר ופדאה וכן אפי' זה או מי שמכר לו היו יכולים לטעון לזה המערער נפתלי אני פידיתיה ממך ואמרה שנאבד שטר המשכנתא שהיה בידך ולא חזרת אותו לי כיון שיש לו שני חזקה ואפי' שלא טען כך אל' שקנאה מן הא' תעמוד בחזקתו וטענינן ליה שפדאה הא' כדא' עוד בנ"ד אם יתבר' כי נכסי ראובן המוכר ללוי היו מופקדי' ביד נפתלי פשיטא שיכולים לטעון שבכלל הנכסים היה שטר משכנתא זה שלקחו ראובן מזקנת נפתלי שקבלה מעות המשכנתא כשקנה ראובן ממי שמשכן ללאה ועתה מוציא אותו והוא בטל: עוד אני אומר דכי היכי דבעינן שצריך להביא ראיה שהוא יורש או לוקח מי שהוא בא בטענת יורש או לוקח כמו שכתבו המפרשי' ז"ל ה"נ בעי יורש להביא ראיה על מה שטוען מחמת מורישו שהיה של מוריש בשעה שמת שאפי' שיש ראיה שהיה שלו בחייו איפשר שמכר או נתן קודם שמת וא"כ בנ"ד אם כשמתה הזקנה היתה מוחזקת בבית ואחר מיתתה החזיקו לוי ומי שמכר לו והיה להם שני חזקה היה לו טענת יורש אבל כיון שקודם שמתה הזקנה היו מוחזקים לוי ומי שמכר לו בבית אין לזה הבא מכח יורש ראיה שהוא יורש וכ"ת היכי טענינן להאי לוקח דשמא פדאה לוקח א' ממי שמשכנה קודם שלקחה או מי שמשכנה פדאה קודם שמכרה ללוקח א' והא לדעת הרמב"ם ז"ל ואחרים הוה לוקח א' בעי שבועת היסת אי הוה טעין שנפדת קודם כמו שכתב פי"א ג"כ מי שטען מאביך לקחתיה ויש לו שני חזקה דאפ"ה בעי שבועת היסת וכי היכי שאם מוריש היה חייב שבועה ומת אינו מוריש שבועה לבניו הכי נמי מסתברא דלוקח ראשון נמי אינו מקנה שבועה ללוקח ממנו וכיון דלא מצי משתבע אין לו חזקה לא היא דהא דאמרי' אין אמש"ל היינו להוציא אבל לעמוד בחזקתו דלא לפקוה מתחות ידיה אמרי' אנן וכן מצאתי בתשובת הרשב"א ז"ל דכתב וז"ל דעו דלא אמרי' שאין מוריש שבועה לבניו אלא להוציא ממון וכו' וכן הרא"ש בסי' ס"ט וע"ה ובכלל פ"ו סימן ד' והכא בנ"ד להעמיד חזקתו הוא: ועוד דהא דהוה בעי ראשון שבועה היינו משום דמערער טוען על גופא של קרקע דהויא דיליה אבל הכא בנ"ד אינו טוען המערער על גופה של קרקע אלא על מעות שנתן עליו ולהכי הויא חזקת המחזיק אלימתא ולא הוה בעי שבועה שהרי הרשב"א ז"ל כתב על זה שהחזיק ג' שנים שאין מוסרין אותו לשבועה כדברי הגאון אלא אם רצה מחרים וכו' כמו שהביא בב"י סי' ק"מ ואפ"ה כתב גבי מי שהחזיק במקום ב"ה ואמר שאביו של שמעון משכנו לו ושמעון אמר להד"מ ומת ראובן וכתב שהדין עם יורשי ראובן דאע"ג דראובן היה חייב שבועת היסת דאינו טוען בגוף המקום אלא המנה הוא תובע והסכימו הגאונים שאפי' תבע על משכון מטלטלים שבידו אינו נוטל בלא שבועה וקי"ל דאין אדם משב"ל כתב דעו שלא אמרו אלא להוציא ממון וכו' הרי דלדעת הרשב"א כשהחזיק ג' שנים שאין מוסרין אותו לשבועה כדברי הגאון ואם טען שמשכן קרקע סבר דחייב שבועה כיון שאין לו בגופה של קרקע וא"כ לדעת הרמב"ם כשמערער אין לו בגופה של קרקע כי נ"ד לא מחייב שבועה לוקח ראשון של זה המחזיק בגופה של קרקע ועלה בידינו דאין ממשות בערעור נפתלי ומה שהקדיש לוי הוא מוקדש: עוד אני אומר דכל מי שקונה קרקע וטור' ובודק קוד' כל מה שאיפשר לידע שאינו משועב' לשום אדם דלא שדי איניש זוזי בכדי וכשאח"כ נמצאו משועבדים ביד אחר שלא ידעו הולך מיד למוכר שיסלק המערער מעליו והכא בנ"ד זאת האשה הזקנת היתה חמות ראובן הקונה הבתים והיתה דרה עמו וכל ענייניה כפי מה שיודעים כל העולם היו נעשים על פיו וידע הוא בודאי כי אלו דכתיבי היו ממושכנות לחמותו ואומדנא דמוכח כי מן המעות שנתן על הבתים למוכר נתן המוכר לחמותו לפדות המשכנתא כי לא היה הוא קונה בתים שהיה יודע שהיו ממושכנות והיום או למחר הזקנה תמות וישאר שטר המשכנתא ליורשיה שהיה בת בנה אשתו של זה נפתלי והאי היא אומדנא דמוכח אפי' לא היה לו שני חזקה כהני אומדני דדייני עלייהו אימור' בגמרא וכמו שכתב הרא"ש ז"ל כלל פ"ו דהאי דאזלינן בתר אומדנא בדיני ממונות דינא הוא והכא נמי בנ"ד דינא הוא מכמה טעמי דכתבי' לעיל דבכל חד מהני טעמי לית ליה לנפתלי נפתולים וערעורים על המחזיק ושטר המשכנתא שנמצא בידו אומדנא דמוכח נמי כיון שהוא ידוע שנכסי ראובן היו ביד נפתלי ואשתו כי השטר היה בידו ולא חש לקורעו שלקחו זה נפתלי לערער בו: ולדעת הרמב"ם ז"ל הקדש מפקיע מידי שעבוד אפי' קדושת דמים כמו שכתב הרב בעל מגיד משנה פי"ח מהלכות מלוה ועדיף הקדש דלוקח שני מהקדש דבעלים ראשונים משום דטענינן ליה אע"ג דבהקדש לא בעינן טענה כיון דמפקיע שעבו' המלוה ואפי' משכנתא נמי דמנה לחוד הוא דאיכא ליה גבי קרקע והקדש אפקעיה ואפי' לדעת מאן דסבר דדוקא הקדש דקדושת הגוף מפקיע ולא קדושת דמים איפשר דהיינו כשהקדיש ראשון מי שהיה חייב אבל לוקח ממנו ולוקח דלוקח שהחזיק ג' שנים והקדישו להוי הקדשם הקדש אפי' קדושת דמים: עוד אני אומר אפי' לא היה הממשכן ידוע לקונה והוציא הממשכן עצמו שטר משכנתא זו ובלא שני חזקה היה יכול לטעון בפני פדאה ממך המוכר קודם שמכרה לי ואני יושב בה והיה חייב שבועה הממשכן שלא נפדת וכיון שמת אין יכול להוריש שבועה לבניו או ליורשיו להוציא הקרקע מיד שהוא בידו אפילו שאין לו שני חזקה וטעני' ללוקח שכבר נפדות. וה"נ אין נפתלי יכול לישבע להוציא הקרקע מיד זה שהוא עומד בו וטענינן ללוקח: עוד אני אומר דטענת נפתלי שלא פדאה היא טענת שמא ויש עד א' שפדאה בפניו סגי להעמיד הבית ביד מי שהוא עתה וכמו שהוכיח במקום אחר בע"ה נאם המבי"ט כל מה שכתוב למעל' יציב ונכון יוסף קאר"ו: שאלה קיב שאלה מר' בינוינידה נפלה למשכב והכבידה בחולייה וקראה את קרוביה ואת שכיניה באמרה שהיתה רוצה לצוות על נכסיה: וטרם שתצוה דבר הלך קרוב' אברה' עם אוהבו יהודה וסגרו שק א' שהיה לה עם נכסי' וקרובה אברהם חתם וסגר את השק עד אשר יכתבו כל חפצי השק על ספר ע"פ סופר ועדי' אח' לאח' למצוא חשבון לזכות יורשיה ויהודה הנז' כתב כל הנכסים אשר בשק ולא רצה לחתום שמו בפנקס ההוא ואחר כמה ימים צותה האשה הנז' על כל נכסיה ושמה את יהודה הנזכר אפוטרופ' כמו שכתוב בצואה הנז' ונפטרה לעולמה ועתה קמו קצת יורשי האשה לערער על האפטרופוס יהודה הנז' מצד הנכסים ויהודה האפטרופוס הזה תובע את אברהם הנז' לאמר כי גם הוא אפטרופוס עמו כיון שסגר וחתם השק הנ"ל ואברהם טוען כי הוא אינו אפוטרפו' כלל כיון שלא הובר' מפי האשה בשם אפוטרופוס וגם כשסגר וחתם השק לא עשה הדבר לשם כי היה אפוטרופוס כלל רק ע"פ הקורבה שהיה לו עמה השגיח לסגור ולחתום השק לזכות יורשיה יורנו רבנו האם יקר' אברה' הנז' אפטרופוס בשביל שסגר וחתם השק ואם יש ליהוד' האפטרופוס שו' תביע' עמו לשם האפטרופוס אם לאו: תשובה זה אינו צריך לפנים כי דבר פשוט הוא כי אין אברהם זה אפוטרופוס חדא שלא זכרה היא אפוטרופוס אלא את יהודה ולא בשביל שסגר השק נעשה אפוטרופוס כי מפני שהיה קרובה טרח בעסקיה ואפי' לא היה קרוב' מה עשה בסגירת השק בחפצים הרי הניח אותו שם ולא הוליכו לביתו לשמרו ואפי' היה מוליך אותו לביתו לא היה בשביל זה אפוטרופו' כיון שלא הזכירתו היא לאפוטרופוס ואפי' היתה היא ממנה אותו לאפוטרופוס אם הוא לא היה רוצה להיות אפוטרופוס לא היה מחוייב להיות ואפי' נתרצה לה להיות אפוטרופוס יכול לחזור בו אפי' אחר מיתת המצוה כל שלא החזיק בנכסים כדאיתא בתוספ' שהביא בח"מ סימן ר"ץ אפוטרופוס עד שלא החזיק בנכסי יתמי יכול לחזור בו משהחזיק בנכסי יתמי אינו יכול לחזור בו ע"כ והכא בנ"ד לא החזיק בנכסי יתמי כי מה שסגר השק היה קודם מיתתה והניחו אצלה ולא יסף שוב אליו השק עוד כ"ש שלא מינהו היא כמו שכתבתי וא"כ אין ממש בדברי יהוד' והוא לבדו ילכד בשעבוד האפטרופוס כיון שהחזיק בנכסים נאם המבי"ט: שאלה קיג ראובן החזיק בחנות א' של גוי שנה או שנתים ושמעון אפטרופוס היתומים של לוי הוציא שטר שלוי היה מוחזק קודם באותו החנות ששכרו מן הגוי וראובן טוען כי לוי בחייו מחל ונתן לו כל כח וזכות שהיה לו מן הגוי בחנות ההוא והביא עדים כשרים תשובה צריך לדקדק בעדות העדים באי זה אופן נתן לוי חזקה זאת לראובן שאם אמר לו אני מוחל לך כל הזכות שיש לי מן הגוי בחנות ההיא נראה דאינו מועיל אעפ"י שהחזיק בה אח"כ בחיי לוי והטעם כי לשון מחילה אינו נופל אלא בדבר שאינו בעי' כגון חוב שחיי' לו חברו והו' מוחל אותו ללו' אבל בדבר שהוא בעין כמו מטלטלין או קרקעות אם אומ' לו אני מוחל אותם לך אעפ"י שהחזיק בהם אינו מועיל וכמו שכתב מהרי"ק סימן צ"ד ודקדק דין זה מלשון הרמב"ם ז"ל שכתב בהלכות זכיה ומתנה מחל חוב לחברו או נתן פקדון שבידו וכו' דנקט לישנא דמחל בחוב ולישנא דנתן בפקדון שהוא בעין דמשמע דלשון מחילה. לא שייך בפיקדון שהוא בעין אף על פי שהוא ברשו' הנפקד ומחזיק בו וא"כ בנדון דידן אעפ"י שהביאו עדים כשרים שמוחל לו והוא החזיק אח"כ בחנות אין חזקתו חזקה וזה הוא אם דנין אלו החזקות כדין קרקע או לא ואם העדים אמרו שאמר לו לשון מתנה בפירוש דרך שיחה בעלמא הויא מתנה כיון שהחזיק בה אחר שנתנ' לו וזה הוא אם דנין חזקות אלו כדין קרקע כי רוב הפעמים בונים בנינים בחזקות הבתים והחנויות ששוכרים מן הגוים ויש להם חלק בקרקע אבל אם אינם דנים חזקות אלו כדין קרקע מפני שעיקר הבנין והקרקע