מבי"ט חלק ב כח

ולא שום תשמיש בחצר ואפי' בנותן דהוי בעין יפה טפי ממוכר הרי כתבנו דעין יפה לא מהני אלא לתוך מה שהקנה לו לא למה שבחוץ. ומה שכתוב בצוואה שהבית פנימי ידוע לו בחצרו שדר בו היום ר' פלו' הוא נותן אין ראיה מכאן כי כמו שפלו' היה דר בה והיה משתמש בחצר ובבי' הכסא ותנור ובור וכמו כן ישתמש זה כי לא הזכיר שפלו' היה דר בו אלא לסימן בעלמא להודיע אי זה בית היה נותן וכמו שכתב הבית הפנימי הידוע לו בחצרו ומפני שאפשר שיש בית אחר פנימי לגבי בית אחר שהוא מצד חוץ כתב הפנימי שדר בה היום פלו' להודיע בפי' אי זה בית היה נותן לה אבל לא למה שהיה משתמש בו פלו' הדר: ועוד כי גם פלו' שהיה דר בה אם היה לו תשמיש בחצר או בתנור ובבית הכסא היה שעל תנאי כן שכר הבית כמו מנהג השוכר בית שמתנה שיוכל להשתמש בחצר ובמה שבתוכו אבל במי שנתנו לו בית סתם בחצר פשיט' שאין לו שום דבר אם לא אמרו אלא בית סתם כנ"ד וגם בשכירו' אפי' היה מנהג על הסתם שישתמש ג"כ בחצר דוקא שימוש וכיוצא בו אבל לא להשתמש מן הבור למלאות מים לשתות ולכבס כי שכירות הבית בעיר הזאת שוה רביע או חומש בשכירות עם המים יותר מבית אחר כמוהו בלא מים ולכן מתנים בפי' שיתן לו מים כדי סיפוקו או כד בכל יום אבל על הסתם אינו חייב לתת לו מים אפי' יש בור בחצר כי לפעמים אין הבור מתמלא ואינו מספיק לבע"ה ומעשים בכל יום שאין אנחנו מחייבים למשכיר לתת מים לשוכ' אם לא התנה זולת כשהוא ידוע כי אותה הבית הוא דרך להשכירה עם מים בסך ידוע או קרוב לו וכל זה הוא בשכירות אע"ג דהוי כמכירה לימים שהיום או מחר יצא מן הבית אבל מי שנותן אעפ"י שנותן בעין יפה יותר ממוכר אין הבור שבחצר בכלל מתנת הבית אפי' הית' קודם מושכרת לאחרים עם מים כדא' דבשכירות לא קפדי אינשי כמו במכירה ובמתנ' עולם: וגם מצד המנהג אין שום צד לשיהיה לה זכות בשום דבר חוץ מן הבית דאין בעיר הזאת שום מנהג ידוע בדברים אלו וכתב הרמב"ם ז"ל פכ"ו אין כל אלו הדברים וכיוצא בהם מענינים האמורים אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועי' לכל דבר ודבר בפ"ע אבל במקו' שנהגו שהמוכר כך מכר כך הרי זה מכור וסומכין על המנהג וכן מקו' שאין קורין בית אלא לבית לבדו או שקורין בית לבית וכל סביבותיו ולכל שעל גביו הולכין אחר לשון אנשי המקום וכן הדין במוכר חצר או שדה וכו' בכל הולכין אחר השמו' הערוכו' בפי הכל וזה עיק' גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקו' ואחר המנהג אבל מקום שאין ידוע בו מנהג ולא שמות מיוחדים אלא יש קורין כך ויש קורין כך עושים כמו שפי' חכמים בפרקים אלו עכ"ל נראה כי המנהג שסומכים עליו הוא הערוך וידוע בפי הכל כמו אם היה ידוע כאן בעי' הזאת שקורין בית לבית וכל סביבותיו וכל שעל גביו וכו' וזה אינו כי בעיר הזאת אין קורין בית אלא לבית לבד וכשמוכר אדם בית א' כותבין לו שטר מכר שקנה בית פלו' מתהומא דארעא ועד רום רקיעא שאם לא היו כותבים כך היה נראה כי לא מכר בור ודו' אם היו בה או היה יכול לחפור בה מצד ביתו בור ודות וגם האויר של הבית לא היה בכלל המכר אם לא היו כותבין כך וכשיש חצר בבית אומר בפי' שמוכר לו החצ' או בית שער וכל מה שיש בתוך החצר מזכירים בפי' בשעת המכר ובשטר וכ"ש כשמוכר בית א' שבחצר ונשארים לו בתים ובחצר שצריך לפרט לו אם נותן לו תשמי' בחצר או בתנור אם יש תנור בחצר ואם אינו מפרש לא יהיה לו כ"א כניסה ויציאה בחצר וכ"ש כשיש בור בחצר שאם מוכר לו הבית צרי' לפר' בתנאי לשיוכל למלא' מים מן הבור שבחצר ואם לא פירש פשיט' שאין לו שום זכות במים שבבור ואין בזה שום מנהג שנאמר כי כשמוכר בית בחצר שעל סתם יהיה לו תשמיש בחצר או בדברי' שבתוך החצר כי לא כל החצרי' שוות יש מהן קטנות שאפי' תשמיש אין בהם ויש מהם שיכולים להשתמש בהם תשמיש עראי כפריקת עצי' שם לפי שעה עד שיכניסם לבית ואין להן תנור ולא בור ולפעמים אפי' בית הכסא אין כאן ויש מהם שיש בהן בית תשמיש בית הכסא ותנור ורובם אין להן בור א"כ אי איפשר שיהיה שום מנהג שאין החצרו' שוות בתשמישיהן ובמה שבתוכן ולכן צריך הקונה לפרש כשקונה בית אם יהיה לו תשמיש בחצר או בדברים שבתוכו ובלא תנאי אין לו חוץ לבית שום דבר ואפי' במתנה דניתנה בעין יפה יותר ממכירה דהיתרון הוא בתוך הבית כמו שכתוב למעלה ואפי' היו קצת בני אדם בעיר הזאת קורים לבית ולתשמיש שבבית בחצר בית סתם מה שאינו כן אינו נקרא זה מנהג לשלא יצטרך לפרש כיון שאין המנהג ידוע וערוך בפי כל וכמו שכתב הרמב"ם אבל מקו' שאין ידוע וכו' אלא יש קורין כך ויש קורין כך עושים כמו שפי' חכמים שנר' שאפי' היה קצת קורין כן אם לא היו ערוך בפי כל יכול חבירו לומר אני לא הבנתי לשון זה כמו שאתה מבין או איני קורא שם בית אלא לבית לבדו ולא לשום דבר חוצה אלא כ"ש כי בעיר הזאת אין שום מנהג באלו הדברים וכותבים בשטרות בפי' כל דבר ודבר שהוא מוכר בבית ובחצר וכשאינם כותבים יהיה הכל נידון כדין תורה והראו לי פסק של ה"ר יוסף קארו יצ"ו שהיה מזכה למקבל בכל הדברים שבחצר בלי שום טעם ולא הזכיר אם כדין אם כמנהג והחכמים קצת תלמידיו מחזיקים דבריו במעלה וכבוד רבם בלי משען אלא שסמכו ונתלו באילן גדול והוא אין לו על מה לתלות ועל מה לסמוך לא כדין ולא כמנהג כמו שכתבתי וה' יאיר עינינו במאור תורתו נאם המבי"ט ועובדא דק' גולפי והוא ק"כ דאמרי' דנותן בעין יפה הוא נותן היינו מטעמא דאמרי' לעיל דבמה שהוא בתוך הבית הוא דאמרי' הוא נותן בעין יפה וכו' לא למה שבחוץ וכ"ש למה שכתב הריטב"א ז"ל דדוקא בק"כ ולא ביותר כמו שהביא בנ"י ס"פ המוכר פירות ואחר שכתבתי פסק דין זה ראה מקבל המתנה שלא היה לו שום סמיכו' בפסק שבידו בלא ראיה מהחכם הנז' ותלמידיו חקר בקונ' הסופר שכתב הצוואה והעתיקם משם ונמצ' כתוב שם והבית הגדול עם תשמיש' והחצר והבית אחרת וכו' נותן לו שידור בה ר' שמואל וכו' ומלת הגדול היתה מטושטשת בקונט' הנז' והושיב ג' ת"ח במקום ב"ד וקראו במקום הגדול הנז' ופירשו והבית הנז' עם תשמישי' נתון לו והחצ' והבית וכו' שידור בה ר' שמואל שהי' נר' שהבי' הנז' למעלה שהי' מה שנתן לדודתו שהיתה המתנ' עם תשמישי הבית כלומ' מה שבחצר ומפני שהוקשה להם מלת נותן לו שהיה צריך לומר נותן לה שחוזר לדודתו הכתובה למעלה במתנה הגיהו לה במקום לו בס' הסופר כי אלו ב' מלות נותן לו היו כתובו' אצל עם תשמישיה ועל נותן לו היה כתוב והחצר והבית כו' ביני שיטי ולא נתנו אל לבם להבין כי מה שהוא כתוב ביני שיטי על תיבת א' קוד' יקראו מה שכתוב ביני שיטי ויחזרו אח"כ לתיב' שיהי' למטה מביני שיטי וא"כ אפי' לדעתם לא היה מחוסר נותן לו עם תשמישיה וטעות א' גורר טעות אחר אח"כ כשהודיעו לי הענין הושבתי חכמים על זה וראו בפי' שהיה כתוב והבי' הגדול כי הה"א היתה ניכר' והגימל ג"כ אלא שהית' גדולה בטשטוש ואצל הגימל היה מקום לדלת אלא שלא היתה ניכרת צורת דלת מחמת טשטוש הדיו ואח' מקום הדלת היה וא"ו א' ניכרת ועל וא"ו נקודה א' גסה להורו' על הלמד של גדול כי היה הגדול בסוף השור' ולא היה מקום ללמד וכתבתי על זה מעשה ב"ד שמה שנכתב שם היה הגדול ולא הנז' כמו שכתבו הם והיה הענין מקושר חוזר למט' למה שהיה נותן לר' שמואל לדור בו כל ימי חייו ואחריו ליתו' פלו' ולמה שהיו מפרשים הם אעפ"י שהיה כתוב בפי' הנז' והיה כתוב לה לא היה הלשון של הצוואה מובן כי מה שהיה נותן לר' שמואל וליתום אחריו לא היה מבואר בשטר הבית הגדול שהוא עיקר הבתים ושאר הבתים היו וכו' וכמה דברים מגומגמים היה בשטר בפי' פירושם ולזה שלחתי אז החכם ה"ר משה בן החכם השלם ה"ר שלמה אלקביץ הלוי יצ"ו שיראה להם הקונטר' ובמה שטעו וב' מהתלמידי חכמים הודו ולא בושו שהאמת היה כך ואמרו שהם לא ראו אלא שהח' בעל האשה מקבלת המתנה והאח' הג' שנטפל והוא הרד"ע הם שקראו להם בקונ' וכתבו הם וחתמו אז מסר להם הקונ' שירא' אותו לחכ' הר"ד ולחכ' בעל האשה ונתייחד ברשותו וכשהחזירו ליד החכם ה"ר משה הלוי הנז' מצא הוא הגימל של הגדול מקום ההפרש שבין הנ' והגימל יותר ארוך כמחיקה במקום הטשטוש ואמרו שאנחנו הארכנו רגל הגימל כדי שתראה גימל ולא נון והוא השיב להם כי הוא ידע בודאי כשמסר להם הקונט' שלא היתה רגל הגימל כ"כ ארוך ומידם היתה זאת כי אנחנו קרינו אותה המלה הגדול שהיתה ניכר' הגימל כמו שכתבתי למעלה ומקום הדל"ת והו"או עם הנקוד' עלי' להורות על הלמד וכן כתב בכתיבת ידו החכם הר"מ הלוי ונתן בידנו כי מידם היה הזיוף הנז' מלבד הזיוף של הה"א שכתבו במקום וא"ו והטלתי חרם בק"ק בית יעקב ביום ד' כ"ז למספר בני ישראל על כל מי שעשה זיוף זה במל' הגדול ובגימל כי חלוף הה"א בוא"ו כבר הודו הם שעשו ואפי' היה כתוב כמו שהם בדו לא היה בדין שישתמש בסיסטירנה ובמה שבחצ' כי אינו נשמע הבי' עם תשמישי' אלא תשמישין שבתוכ' ולא מה שבחצ' חוצה לה ולא נשא' לחכ' הר"י יצ"ו על מה שיתמוך וכי ניים ושכיב אמר' ותלמידיו אינם כדאים לחזק דבריו אם לא דעמדו מעצמם וא' מהם טעה שהיה מספיק לומר עליו מי יבוא אחרי המלך ולא יאמר המלך הקדוש כי גם שכינו מור' רבך כמור' שמי' כמור' ולא המור' עצמ' אלא טפל לו כמו שכתוב את ה' אלהיך תירא לרבות ת"ח ומלך יכול להאמ' על ת"ח מאן מלכי רבנן וקדוש לא יאמר אלא על רבינו הקדוש שלא הניח ידו תחת אבנטו אבל מלך הקדוש לא נאמר אלא על הקב"ה ובימים הנוראים והיה ראוי שהו' יחוש לעצמו כשרא' ששבחוהו יותר מדאי שכשם שנפרעי' מן המשבחים במדת החונף כן נפרעי' מן המשובחים וכמו שאמרו כשם שנפרעים מן העובדים וכו' המבי"ט: שאלה מז נקר' נקריתי פה בדמשק בסוף שנת השכ"ה ומצאתי חילוף בין שני החכמי' המפורסמי' בעיר על דבר איש שנשא אשה והכניס' לחופה ובא אליה ומצא לה דם בתולי' ופיר' ממנ' ואח"כ פירסה נדה וחזר ובא עלי' וזלזל בדם בתולים והיא אומר' שהודיע' לו שפירס' נדה ג"כ ויש הכחש' ביניהם אם ידע הוא שהיתה נדה או לאו והיא טוענ' שתבר' טענת' ושיוציאנ' ויתן כתוב' כמו שאם היתה משמשתו נדה היתה יוצאת שלא בכתוב' כן הוא ששמש עמה בנידות' יוציא ויתן כתובה וא' מן החכמים יצ"ו היה מזכה אותה בטענת' ומצאתי לו סמך וסיוע ממה שכתב הריא"ז על מתני' דפ' המדיר מאכילתו שאינו מעוש' כו' וכן אם הוא ג"כ מאכיל' וכו' יוציא ויתן כתוב' וחלק עליו החכם הוותיק בר פלוגתיה והאריך בראיות כי אף שידע בנידות' יענישו' בגופו ובממונו אך לא יכפוהו לגרש ואני אצדיק דין שניה' שיודו זה לזה מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי דאיברא אם בא עליה בנידות' פעם או פעמים והתרוהו בעדים וחזר לבוא עליה יש לה לטעון שיוציא ויתן כתוב' דומיא דמשמשתו היא נדה דמשמע דרגילה לשמש בנידות' מדלא קתני שמשתו נידה וקתני נמי עובר' על דת אכולהו ולא קתני עבר' על דת וכן בעי' עדים והתרא' בכל הני דתנן במתני' וכדאמר בירושלמי וכמו שכתבו הפוסקי' ז"ל וכיון דבעי' התרא' משמע דבפע' א' שעבר' בלא התראה לא הפסיד' דאם לא עבר' שום פעם למה הוא מתר' בה וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פכ"ד מהלכ' אישות עברה בינו לבינה כו' והתרה בה כו' וחזרה ועברה כו' שאם תודה שעבר' אחר ההתרא' זו אין לה כלום ע"כ משמע דעברה קודם התרא' לא הפסיד' והתרא' בלא עביר' קודם לא שכיחא ואפ"ה נרא' שא' ראה בה שהיתה רוצ' לשמש עמו בנידות' או להאכילו דב' איסור והתר' בה ועבר' ושמשתו או האכילתו