מעיני החכמה קלא

מוחזק ולא יתן עד שישבע שאינו ברשותו. אלא דקשיא לי למה דחק כולי האי שיש עדים נוקמה בפשיטות שהתנה עמו ליפטר משבועת שומרין דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה. ואפשר דקשיא ליה סיפא למה ישבע המלוה יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר נאנסו והיה הלוה חייב לשלם לו דבשלמא ברישא אפשר דאין המלוה נאמן במיגו דנאנסה להוציא מן הלוה די"ל דהוה מיגו להוציא משא"כ בסיפא דחמשה דינרין ליפטר המלוה משבועה במיגו דנאנסה אלא ודאי אם יאמר נאנסה נמי שבועה בעי א"כ ע"כ בלא פטרו איירי. מיהו להפוסקים דס"ל מיגו לפטורי משבועה לא אמרינן לא שייך תירוץ זה וצ"ע ועיין בסמוך

בגמרא אביי אמר גזירה שמא יטעון אחר שבועה מצאתיה. תימה גדולה וכי ניחוש שישבע לשקר כדי שיוציאנו אח"כ כדי שתהיה שבועה לבטלה דאינו מרויח בזה כלום. והיה נ"ל ליישב דקשה בלא"ה מאי פריך כיון שנשבע שאינו ברשותו היכא מפיק לה' הא איתא בח"מ סימן פ"ז סכ"ז במי שנתחייב שבועה ואמר נשבעתי אם לא התרה בו שלא ישבע אלא בפני עדים נאמן וא"כ נוקמה דטען המלוה נשבעתי שאינו ברשותי והלוה מכחישו מיהו ברישא י"ל כיון דהלוה מוחזק לא ישלם לו עד שישבע ואין יכול להכריח ללוה לישבע וליפטר עד שישבע כיון דהלוה מוחזק. ובהכי ניחא דלא פריך בפשיטות מסיפא דבסיפא י"ל שטען המלוה נשבעתי שאינו ברשותי לכן לא ישבע הלוה דשמא משקר המנוה אבל ברישא ל"ל שטוען נשבעתי שבא להוציא מן הלוה הלוה מהימן אלא דקשה מ"מ לוקמה שאמר נשבעתי שלא בפני הלוה ולא יוכל להכחישו על זה להשביעו שנית בטענת שמא. לכן אפשר לומר שאם טען המלוה נשבעתי אין לחוש שיוציאנו להוציא לעז על עצמו שנשבע על שקר ולהכי קאמר אביי די"ל דמיירי שטוען נשבעתי ומ"מ יוציאנו ויאמר לאחר שבועה מצאתיה וצ"ע

בגמרא כל לא ידענא פשיעותא הוא מכאן למד הרי"ף בתשובה שאם נתן לו משכון למשכנו ואמר איני יודע היכן משכנתים פשיעה הוא וכתב הרי"ף אפי' אמר משכנתים אצל פלוני ופלוני כפר פשיעותא הוא וחייב שהיה לו למשכנו בעדים וגמגם בו הר"ן שאפי' משכנו בעדים הא יכול לומר על המשכון נאנסו ובנימוקי יוסף כתב טעמו של הרי"ף כיון דאונס לא שכיח לא חש לאונס וקשה אכתי הרי יכול ליטעון החזרתי דהמפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים. ובאס"ז ראיתי שהרא"ש די' וידש הרגיש בזה. ונראה ליישב דברי הרי"ף די"ל דס"ל כדברי הרמב"ן שגם בסתם הלואה שלשים יום שייך חזקה אין אדם פורע תוך זמנו א"כ במשכן אצלו בעדים אם יטעון שהחזיר המשכון ודאי לא יהיה נאמן אם לא שנאמר פרעת לי המעות וא"כ יצטרך לומר שפרעו תוך זמנו ואינו נאמן על זה א"כ מיד כשמזכיר לנותן שהשכינו לפלוני אם אינו נאמן בעיניו הרי יכול להחזיר לו המעות ולהוציא משכונו מיהו נ"ל אפי' לדידן דקיי"ל בסתם הלואה אדם פורע תוך זמנו מ"מ כיון דכתב הר"ן דלהכי לא היה צריך לחוש שיטעון נאנסו משום דלא שכיח א"כ כיון דאמרינן לעיל פ"ק דלפריעא בת יומא לא חיישינן א"כ כשמודיע לנותן שבו ביום משכנו ומביא לו המעות אם אינו נאמן בעיניו יוכל לומר לו על המשכון שלא יחזירנו אלא בעדים דאז לא יהיה נאמן לומר כבר החזרתי דא"כ יצטרך לומר פרעתי ביומו ופריעה בת יומא לא שכיחא ולא היה לשליח לחוש שיטעון נאנסו ולפ"ז בלא הודיעו באותו יום רק למחר הוה פשיעה ויכול לומר החזרתי וצ"ע

שם בגמרא הדרי כיפי למרייהו הא דלא קנינהו מטעם יאוש דמסתמא נתייאשו הבעלים מן הכיפי צ"ל דמ"מ מקרי באיסורא אתי לידיה אע"פ ששילם שהרי חייב להשיב הכיפי. ועפ"ז אפשר ליישב מאי דקאמר למימרא דסבר רב נחמן דשומא הדרא ותמהו המפורשים דשומא הדרא לטובת הלוה אבל כאן הרי הנפקד רצה בכיפי ובע"כ הדר אפדניה למריה ופירש"י תמוה יותר שנראה מדבריו אי באמת נאבדו הכיפי אע"ג דאטרחיה לבי דינא היה קונה האפדנא ולא הדרא רק מטעם שומא הדרא ונ"מ לענין פירות או זבנה ואורתא והוא תמוה כיון דמהדר הכיפי למה יקנה האפדנא. ולפ"ז אפשר לומר דלענין האפדנא שפיר יש להם לקנות אף דהדרי הכיפי ולא אקני ליה הכיפי היינו משום שאין בידו לקנותן ומעיקרא לא אקני ליה כיון דאטרחיה לבי דינא א"כ לא קנה הכיפי ולא שייך שיקנם ביאוש דבאיסורא אתו לידיה ונתחייב בהשבה אבל האפדנא שבא לידו בתורת גוביינא אפשר שקנאה מטעם יאוש בעלים וכמ"ש התוס' בב"ב פח"ה דיאוש מועיל לקרקע וא"כ יש לו לקנות האפדנא מטעם יאוש ואף דלא קנה זה הכיפי מ"מ ישלם לו דמי הכיפי שנתן לו בהם האפדנא והאפדנא תשאר למפקיד כיון שנתייאש הנפקד ממנה אלא ודאי שומא הדרא וא"כ לא נתייאש מן האפדנא שאפי' לא היה הכיפי נמצאים היה יכול לפדות האפדנא לכן כשנמצאו הדרא למריה אפדנא ומשני דשומא בטעות הוה הוה כיפי מעיקרא וא"כ הוה כמו באיסורא אתי לידיה ולא מהני היאוש וא"ש עיין ש"ך ח"מ סימן שע"א עיין בסמוך:

שם בגמרא למימרא דסבר רב נחמן דשומא הדר. יש לדייק קצת מאי דיוק הוא דילמא ס"ל שומא הדרא וטפי הו"ל למימר אפי' לפי האמת דשומא הדרא למימרא דבאורתא וזבנה לא הדרא אפדנא רק מטעם שומא הדרא. לכן אפשר לומר דמשמע ליה להש"ס דטעמא דאטרחיה לבי דינא אינו אלא משום שלא שילם ברצון לא היה דעתו להקנות רק כשישלם לו מרצונו לכן י"ל אי שומא הדרא א"כ אין ראיה מדאטרחיה לבי דינא דהא מוכרח היה להטריחו דאם היה מגביהו בלא ב"ד לא הוה השומא הדרא כדלקמן באגביה איהו לא הדרא ושפיר הוה קני וא"כ קשיא על רב נחמן כיון דס"ל שומא הדרא הו"ל לקנות הכיפי דלא אטרחיה לבי דינא רק כדי שיהיה שומא הדרא. ומשני דבאמת לא הדרא רק משום דבטעות הוה. וא"כ מיושב קושית המפורשים איך ס"ד דתליא בשומא הדרא הא לא קנה הכיפי. ולפ"ז לק"מ דהכי קשיא ליה למימרא די"ל שומא הדרא בעלמא ואפ"ה לא קני הכיפי אף דיש לתלות בטירחא כדי שיהיה שומא הדרא. ומשני דלעולם אי הוה ס"ל שומא הדרא הוה קני הכיפי די"ל להכי אטרחיה כדי שיהיה הדרא והתם שומא בטעות הוה ושומא לא הדרא להכי באטרחיה לבי דינא לא אקני ליה שבחא דמסתמא לא רצה לשלם דמטעם שומא הדרא לא הטריחו כיון דס"ל לא הדרא אבל אי שומא הדרא קני אפי' באטרחיה לבי דינא כן י"ל בגמרא אלא שאין דעת הפוסקים כן

בפירש"י ד"ה לוקח כו' הלכך לא מיהדר כו' ומתה וירשה בעלה כו'. תמוה דסתם ירושה נמי לפירש רש"י לעיל באורתה אינה חוזרת. ואפשר לומר דס"ל לרש"י הטעם דבאורתא אינה חוזרת היינו משום דלא תיקנו שיחזור משום ועשית הישר והטוב רק היכא דמתחייב מיד כשבאה הקרקע לידו משא"כ היורש אמרינן אדעתא דארעא נחית שאינו מוטל על היורש לברר בנכסי אביו אם הם באים מגוביינא דחוב או מכורים ואפי' גדול במילי דאבוה קטן א"כ שפיר י"ל אדעתא דארעא נחית שאינו מוטל עליו לדעת אם הוא קרקע מכורה או גביה בחוב וכן במתנה משא"כ בשומא לב"ח סתמא נחית אדעתא דליהדר שהרי צריך להחזיר לב"ח דידיה וא"כ בבעל ע"כ כיון דמחיים חל עליו הישר והטוב להחזיר ולקבל הדמים ולהכי צריך דר' יוסי ב"ח דמ"מ לוקח הוה וא"ש

עוד נ"ל לפמ"ש היכא דמיהדר מטעם שומא הדרא צריך לחזור ולהקנות לו מחוש א"כ ודאי מחיים גם הבעל צריך להקנות לו ונ"מ כאן אם הקנתה האשה שלא מדעת הבעל דמחיים אין יכול לעכב שהרי יחזרו המעות וילקח בהם קרקע ואם הוה יורש שפיר מהני קנין האשה להחזיר אפי' שלא מדעת הבעל שהרי אין לו קרקע רק בחייה לפירות כדאיתא בר"פ האשה שנפלו אבל השתא דאיתא לדר' יוסי ב"ר חנינא א"כ אפי' הקנתה האשה להחזיר לא מהני הקנין בלא דעת בעלה כיון דהוא לוקח ואין יכולה למכור אפי' הגוף א"כ אי הוה היורש היה הקרקע מוחזרת לבעליה אבל אי הוה לוקח לא מציא לאקנויי בלא דעת הבעל ולא הדרא אם מתה אח"כ משא"כ בחיים גם הוא צריך להקנות לבעלים וא"ש ועמ"ש בסמוך

בתוס' ד"ה לוקח הוי אפי' הוה יורש כו' דאי יורש הוה מהדרינן ליה כו' היכא דאיכא פסידא כו' עכ"ל. בש"ך סימן כ"ג סקי"ט תמהו על דברי התוס' דהא דאמרו באיכא פסידא לא שוייה לוקח היינו משום דלוקח אינו אלא בתקנת חכמים משא"כ יורש שהוא מדינא לא אמרינן דמשום פסידא דאחרינא ליפקע דין תורה שבעל יורש את אשתו ונ"ל ליישב דברי התוס' דודאי הא דמהדרינן ליורש ע"כ דשייך עשיית הישר והטוב ג"כ דליהדר ליורש מיהו לגבי בעל שהוא אצלו נחלה הבאה לו ממקום אחר ודאי לא שייך כלל הישר וטוב שהרי אשתו מתה ועזבה לאחרים חילה ובני האשה אין נוטלין כלום ולא מסתבר כלל לתקן ישר וטוב לגבי בעל שהרי אם הבעל לא יפדה יפדו יורשי האשה ואפי' אי לא פלוג וגם בני האשה לא יוכלו לפדות מ"מ לגבי בעל פשיטא לן שאין לתקן אצלו ישר וטוב כמו גבי יורש שישר וטוב להחזיק הבן בנחלת אבותיו וכן בתורה קם תחת אביו לפדות שדה אחוזתו לא כן באשה שמסבת נחלה אלא דפשיטא לן דביורש צריך להחזיר לו אפי' הוא עד עשרה דורות אף דלא שייך בזה כ"כ הישר והטוב לא פלוג רבנן כל שיש עליו שם יורש פודה קרקע מורישו וא"כ ממילא גם בבעל היה לנו לומר ששם יורש עליו והדרא ליה אבל אחר שמצינו שעל הבעל אין שם יורש בהחלט ולפעמים באיכא פסידא לאחרינא לא חשוב כלוקח גם לענין יורש לא שייך בו לא פלוג כיון דאינו מכלל הישר והטוב להחזיר לבעל מעיקר הדין שפיר נתנו לזה לבעל דין לוקח דלא נהדר ליה כיון דאיכא פסידא לאחרינא גם בזה נחשב כלוקח: ועפ"ז ניחא מה דתמוה אפי' יהיה יורש הא אין הבעל יורש בראוי וזה גרע מראוי וכמ"ש בש"ך בשם הגמ"ר ודחק בש"ך דלא קאי רק אלא מיהדר. אלא נראה לי איפכא דהך דשומא הדרא ליורש אינו משום דיורש הזכות דלא תליא בהא כלל שהרי כבר נפקע כחו של המוריש בקרקע דהא הקרקע באמת מוחלטת לבעל חוב ומוריש הוא דקזבין כדלעיל דף ט"ז וכמה פוסקים ס"ל דצריך קנין חדש א"כ ממילא אפי' ביורש ממילא בנו וכדומה אין פקדון קרקע מורישן מצד שירשו זכות מורישן דזכות זה אינה בירושה כלל רק שראו חכמים הישר והטוב להחזיר ליורש ג"כ א"כ אין לחלק כלל בין בעל שאינו יורש בראוי אי יורש