מעיני החכמה קכט

למה פסק שחולקין הא הגנב יכול לדחות לכל אחד כדאיתא בבכורות דף מ"ט ושם משני בבא בהרשאה והרמב"ם בפ"ג משלוחין פסק דאין כותבין הרשאה אמלוה ויכול לדחות לכל אחד שמא לחבירו מגיע הכפל ולשיטת הרמב"ם מדינא אין כותבין הרשאה על מלוה כלל וכמ"ש בפ"ג משלוחין דין ז' ואמת שהרמב"ם גופיה בפי"א מבכורים פסק בדין שנים שנתנו פדיון ומת א' מהם אם לכהן א' נתנו כותבין הרשאה והוא אוקימתא דש"ס דבלא כפריה כתבינן. וצ"ל לשיטתו דשם מיירי שעדיין לא הוציאם הכהן והוה כפקדון אבל על כפל ודאי לא מהני הרשאה כלל ואפי' תקנת הגאונים לא שייכא בזה דהא אפי' אמלוה ע"פ כתב הרמב"ם שלא תיקנו הרשאה וא"כ לא ישלם הגנב לשום א' מהם וצ"ל דכי היכא דאמדינן דעתיה דמקני ליה הכפל בודאי כשהוא מקום שאין להסתפק הכי נמי דעתו דמספיקא לא ירויח הגנב ויהיה עכ"פ בשותפות כדי שיוכלו לתבוע הגנב וכיון דתליא באקני ליה כאן דעת שניהם שיהיה החצי קנויה ליה ושפיר פסק הרמב"ם שחולקין

פיסקא אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ברי"ף גרם אמר רב הונא אמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ועיין ברא"ש שדחק למה דוקא באמר הריני משלם ועמ"ש לעיל ע"א בזה. ואפשר ליישב דברי הרי"ף דדוקא באמר הריני משלם נשבע בהכרח שאינו ברשותו משא"כ בשילם ממש. והוא עפ"י מה דפריך לעיל פ"ק דף ה' ע"ב אלא הא דאמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו נימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ומשני לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וא"כ י"ל אם שילם כבר וכפי האמור במשנה שילם ולא רצה לישבע היינו שאומר שיכול לישבע דהא באמת נגנבה וש"ח פטור מגניבה ואבידה בלא פשע א"כ אם יכריחו לישבע שאינו ברשותו יוכל לומר אם אין אתה מאמין לי על הכל דהא גם בשבועת שומרין לא שייך מיגו דחשוד דאמרינן אשתמוטי קמשתמיט ושמא פשע בה א"כ אם כבר שילם יכול לומר אם אין אתה מאמין לי החזר לי המעות ואקבלם נמצא שאז תו לא שייך שאינו ברשותו דשייך מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועה דכיון שמחזיר לו המעות הרי הוא גזלן גמור אם הוא ברשותו ולא שייך בלא דמי משמע להו. אלא דלמסקנא אמרינן ספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ י"ל שמורה היתר שלכך שילם בתחילה משום שהיה לו עליו ספק מלוה ישינה ולא רצה לישבע מספק ואם כן גם אם יחזיר לו הדמים יוכל לומר השבע לי שמא אתה תופס על ספק מלוה ישינה וכ"ש אי לא אמרינן חשוד אממונא חשוד אשבועתא. מיהו הרי"ף לשיטתיה אזיל דפסק כאביי דטעמא משום ספק מלוה ישינה וכתב נימוקי יוסף דבמחל לו כל תביעות לא שייך מלוה ישינה וא"כ י"ל שפיר בשילם כבר יוכל לומר החזר לי המעות ולא אשבע אח"כ דשייך מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא כיון שזה יודע בעצמו שאינה ברשותו יוכל לומר אם אתה חושדני שעיני נתתי בפקדון כזאת תבחני והחזר לי מעותי ואקבלם דאז לא שייך להשביעו כלל ובשביל ספק מלוה ישינה יכול למחול לו כל תביעות א"כ יכול לומר ממה נפשך אם אינו חשוד אצלו למה ישבע ואם חשוד אצלו שהוא ברשותו ולא ישבע כי לא תחמוד בלא דמי משמע ליה יוכל לומר החזר לי מעותי ואני אמחול לך כל תביעות וממילא יפטר משבועה לגמרי משא"כ אי אמר הריני משלם לעולם צריך לישבע שאינו ברשותו כיון שלא שילם אף שימחול לו כל תביעות צריך לישבע שמא עיניו נתן בה ורוצה לשלם ועכשיו אין לו דשייך אשתמוטי

שם בגמ' אמר רב הונא משביעין איתו שבועה שאינו ברשותו כו' המלוה על המשכון כו' ואמר לו סלע הלויתיך עליו. לכאורה קשה למאי דאיתא בשנים שהוציאו שט"ח דזה גובה וזה גובה ולהכי דעת הרמב"ן ס"ס פ"ה אם מכר מלוה ראשון לשטר צריך זה לשלם לו שאין החובות כפרועים. ואם כן לפ"ז קשה אמאי לא יתחייב המלוה כאן שבועה דאורייתא שהרי הלוה תובע ממנו דמי המשכון וזה תובע כנגדו חוב הלואה וא"כ המלוה הודה לו במקצת שנתחייב לו שקל ולכאורה נ"ל דמקרי הילך אלא דאין זה מספיק דהא אי בשלו הן שמין א"כ לא שייך הילך כיון שהלוה תובע הבינונית ואינו מספיק עצמו בפירעון שלו לחשוב חוב כנגד חוב וא"כ הו"ל למימר שישבע המלוה שד"א ולכאורה נ"ל דלגבי המלוה מקרי קדמה הודאה לתביעה שהרי המלוה אינו תובע מן הלוה רק שקל. אלא דקשה בסיפא שהלוה תובע סלע הלויתי שתים היה שוה והמלוה אומר סלע היה שוה א"כ הלוה תובע שיגבה דמי המשכון מבינונית והמלוה תובע חובו לגבות זיבורית ולפמ"ש התוס' אי שעבודא דאורייתא איך מודה במקצת חייב הא הוי שע"ק. ותירצו בלית ליה קרקע וא"כ אי היכא דזה גובה וזה גובה ע"כ איירי דאית ליה קרקע. מיהו הרמב"ן גופיה לשיטתו דס"ל דכיון דלא גבה מלקוחות לא מקרי שע"ק א"כ אפי' יש לו קרקע לא הוה שע"ק וא"כ אמאי לא ישבע המלוה בכה"ג ועוד דכאן לכ"ע ס"ל זה גובה וזה גובה אפי' בשל עולם הן שמין דהא המלוה חייב על המשכון מדין שומר ואיתא בריש ב"ק כולם כאבות לשלם ממיטב וא"כ הלוה תובע עדית והמלוה תובע בינונית או זיבורית ולכן אפשר מכאן ראיה למ"ש בספרי שו"ת יעלת חן דף נ"ב ע"ב דהיכא דעיקר התביעה בשביל קרקע אף דלא גבי מלקוחות הוה שע"ק וא"כ כאן דעיקר נ"מ לענין בינונית ועידית הוה שע"ק וא"ש או י"ל שהמלוה טוען שיסלקנו בדמים במעות ויחזור ויגבה ממנו ולפמ"ש בתשובה דבחוב ע"פ לכ"ע מנכין חוב כנגד חוב א"ש טובא כיון דממילא מנכה החוב ואין כאן הודאה כלל: בפרש"י ד"ה ושתים כו' וקסבר האי תנא המצוה על המשכון ש"ש. ודייק המהרש"א דרש"י הו"ל לפרושי ברישא ותירץ דנגד המשכון הו"ל כפירש כמ"ש התוס' וזה דוחק דהא זה לשיטת התוס' אבל לפרש"י לשמואל אבד קתא אבד אלפא היינו בלא פריש ומשנה בדפריש שאינו מקבלו יותר משויו וא"כ ע"כ הוא ש"ש דאם אינו ש"ש לא היה לו להתחייב באחריות גניבה אך אפשר לומר דמיירי בפירש אחר הלואה ופוטרו הלוה מאחריות העודף לפרש"י וא"כ בההיא הנאה עצמה הו"ל ש"ש

מקשין העולם בלא דשמואל ליקשי בפשיטות כיון דמשתבע שאינו ברשותו היכא מצי מפיק לה אפי' קאי אמלוה ונראה דהא קשה ששמעתי מקשין דילמא איירי בחזר והפקידו ללוה וכפי שיטת הש"ך סי' ע"ב א"כ קאי שפיר אסיפא שלוה נשבע ולא המלוה שהרי הפקדון גבי לוה והמלוה חייב באחריות שהמלוה הוא ש"ש והלוה ש"ח אך נראה דהכא התירוץ הוא לשמואל ושמואל ס"ל דחייב משום דהוה כאילו פירש וכתב הש"ך דלמאן דס"ל כאילו פירש לא שייך בחזר והפקידו וא"כ לשמואל לשיטתיה הקושיא שפיר דבלא זה לא קשיא משאינו ברשותו די"ל שחזר והפקידו ללוה אבל לשמואל לשיטתיה פריך שפיר אם איתא לדרב הונא כיון דלדידיה מוכח דליתא לדרב הונא. עוד אפשר דקשה מאי פריך תיפוק ליה דשבועה גבי מלוה הוא הא י"ל עפמ"ש בח"מ סימן נ"ב אם הוא מודה שהוא חשוד כנגדו נשבע ונוטל א"כ י"ל דהמלוה מודה שהוא חשיד אם כן הדין שכנגדו נשבע ונוטל כמ"ש בש"ך שם א"כ קמ"ל דכאן אין הלוה נשבע א"כ צריך המלוה לישבע כיון שאין הלוה יכול לישבע. ואפשר דמשמע ליה דלא איירי בהכי דהא לקמן פריך כיון דמשתבע שאינו ברשותו לישתבע נמי כמה היה שוה ומשני במאמינו ופריך מלוה להימן ללוה ומשני לוה מקיים במלוה תומת ישרים תנחם וא"כ י"ל בכה"ג דלוה לא יאמינו אם אין בו תומת ישרים וא"כ ע"כ גם לשמואל סמך אשבועה שאינו ברשותו וא"כ פריך שפיר. מיהו בלא"ה בחזר והפקידו ללוה לא א"ש שהרי הלוה צריך לישבע שבועת שומרין שאינו ברשותו ולא מצי מפיק לה רק י"ל שהוא שמירה בבעלים דפטור מהשבועה ואצל המלוה לא מהני שמירה בבעלים דשמא עיניו נתן בה. ובזה מיושב מה שתמהו על הרמב"ם דילמא איירי במינו מצוי. ולפ"ז ניחא דעל כרחיך איירי בענין שצריך לישבע שאינו ברשותו דאם לא כן קשה לוקמה שמואל בחשוד וע"כ סבירא ליה דמיירי בענין שצריך לישבע שאינו ברשותו ופריך שפיר וא"כ בלא דשמואל אין קשה די"ל דמיירי במינו מצוי אבל לשמואל גופיה מוכח דלא איירי בהכי ע"כ פריך שפיר. (עוד י"ל על קושיא הנ"ל שחזר והפקידו ללוה ואפשר דקשה על הך דינא לא יאמין המלוה ללוה שנאבד יאמר שמא יש אצלך ואיני מאמינך שנאבד שלא יפרע למלוה משא"כ כאן דמיירי ביתרון שתובע הלוה מן המלוה שפיר הוה ספק חיוב וא"כ י"ל אף אם המלוה טוען נאנסו חייב הלוה לשלם לו דשם הוה ספק פירעון דהא ודאי נתחייב לו וספק אם נפרע ע"י משכון משא"כ כאן שהמלוה אינו מאמין ללוה א"כ הו"ל ספק חיוב שמא לא נאבד וישנו ת"י המצוה מיהו לרב הונא לשיטתיה דס"ל ברי עדיף שפיר הוה מצינן למימר דקאי אסיפא בחזר והפקידו כנ"ל ולא פריך אלא לשמואל דלא מוקמי הכי ע"כ דס"ל בכה"ג פטור ואם איתא לדרב הונא פריך שפיר משמואל דע"כ לא ס"ל כרב הונא או דבכה"ג מקרי לא הו"ל למידע) עוד י"ל ליישב הקושיא דמינו מצוי דהא יש להבין דקאמ' שמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון למאי נ"מ יעשה אם ישנו תחת ידו יוציא מיד דע"כ יראהו שיהיה כדבריו שאינו שוה יותר רק כפי דברי המלוה דמסתמא יוציאנו שיותפס לשקרן וע"כ הוא באופן שיהיה כדברי מי שהפקדון אצלו א"כ יוציאנו מיד אלא די"ל בלא"ה אמאי ניחוש שעיניו נתן בו דהא לא יוכל להראותו שישנו תחת ידו ונתן עינין בשל חבירו לכן י"ל עפ"י מה שמבואר שילם ולא רצה לישבע שהכפל שלו משום דנעשה כאומר לו כשתרצה ותשלימני יהיה פרתי קנויה לך מעכשיו א"כ יוכל לומר שמצאו אח"כ ומשתמש אח"כ בשלו כדמשמע נמי בעובדא דכיפי וא"כ אין לומר דמיירי במינו מצוי דא"כ אמאי ניחוש שיוציא הפקדון וא"כ מיושב נמי קושיא הנ"ל דנימא שחזר והפקידו ללוה דא"כ אין לחוש שלוה ישנו תחת ידו דאם כדבריו יוציאנו מיד וא"ש:

ובזה מיושב מה דלא מקשי בפשיטות כיון דמשתבע שאינו ברשותו היכא מצי מפיק לה אפי' קאי אסיפא ולפ"ז ניחא דבלא זה י"ל דס"ל במינו מצוי נמי שייך שיוציאנו אח"כ כדי לפום לכן אינו רוצה להוציאו מיד וכמו שהוא לשאר פוסקים שלא חילקו ביך אבל מדאמר שמואל ארישא וקשה למה לא מוקי אסיפא ובחזר והפקידו א"כ ע"כ גם שמואל ס"ל שאין סברא שיוציאנו בכדי רק כדי שיאמר אחר התשלומין מצאתי והוא שלי להשתמש בו א"כ ע"כ לא איירי במינו מצוי פריך שפיר: