מעשה רקח על הלכות גניבה ט:ח
Maaseh Rokeach on Theft 9:8 · מעשה רקח על הלכות גניבה · free full Hebrew text
Open in the reader →ואחד הבא במחתרת וכו'. אין לפרש או גנב שהכוונה שכבר הוא בחזקת גנב ועתה נמצא בתוך גגו וכו', דזה מנא ליה, ועוד דכיון דמחתרת לאו דווקא שם שנמצא חותר על הסתם, כך בנמצא בתוך גגו וכו', אף בסתם קאמר, אכן האמת נראה דאו גנב שכתב ז"ל, הכוונה מצד הביאה דאין לו שום עסק במקומות אלו, ודאי דלא בא [אלא] על ענין גניבה, והכי דייקי דברי רש"י ז"ל שכתב מדלא כתב אם במחתרת ימצאנו וכתב הגנב יתירא משמע בכל הצדדים שיהא נראה לך גנב ע"כ, הרי דהדבר תלוי באומדן דעת בעלמא, אלא בזה חלוק רבינו על רש"י דלרבינו אין צריך התראה מדלא חילק ולרש"י במחתרת ממש אין צריך, אבל בהני צריך כמו שכתב להדיא, ומה שכתב לפי שדרך רוב הגנבים לבוא במחתרת בלילה ברייתא שם, אך אין שם תיבת בלילה ואפשר דהכי גריס לה רבינו, ויותר נראה דלפי שהדין הוא דבין ביום בין בלילה נוהג דין זה, וקרא דאם זרחה השמש אינו כפשוטו אלא על בירור השלום, מעתה מחתרת שאמרה תורה גם כן לאו דווקא בין מצד עצמה בין מצד מציאותה כאשר היא האמת דסתם מחתרת אינה מצויה אלא בלילה, ורבותא אשמועינן וגם הפשט לא הפסיד דמדכתוב אם זרחה השמש עליו דהיינו יום, מכלל דקרא קמא בלילה קאמר כדרך העולם וכן פירש הרמב"ן ז"ל בפירוש החומש.