מעשה רקח על הלכות גניבה ו:ג

אין לוקחין משומרי פירות וכו'. רבינו דקדק דין זה בלשון שלילה, ובברייתא שם אמרו לוקחין וכו', נראה מפני שרבינו נתקשה במה שאיתא שם, וכולן שאמרו הטמן אסור, ושוב אמרו לוקחין מפתח הגינה אבל לא מאחורי הגינה, ולמה לא סיים בה וכולן שאמרו וכו', ותו דמשמע דבפתח הגינה אפילו בלא סלים ומאזנים שרי, ואמאי לא ניחוש שמא גנובין הם, לכך פירש רבינו הברייתא כך דאין לוקחין בשום מקום אלא ע"י סלים וכלים, ואפילו בפתח הגינה ולא נאסר אפילו על ידם אלא באחורי הגינה, ולכוונה זו סיים וכולן וכו' אחר פתח ואחורי הגינה, ולזה נתכוון דברי הטור והרב בית יוסף חו"מ סי' שנ"ח, אך לא סיים בשו"ע הא דאבל לא מאחורי הגינה ולא ידעתי למה.

ומותר לקחת מן האריס וכו'. הרב המגיד ז"ל [ציין] מעובדא דרבה וכו', והרב כסף משנה ז"ל ציין מעובדא דאמימר ומר זוטרא ורב אשי דפרק אלו מציאות (בבא מציעא דף כ"ב) וכו', ונסתייע מדברי הרא"ש ז"ל, ולא ידעתי למה [לא] בחר בהא דסוף פרק הגוזל ומאכיל שהיא מבוארת כדברי רבינו, שהרי אמרו שם, רב זבין שבשתא מאריסא אמר ליה אביי והא תנן ולא משומרי פירות עצים ופירות, א"ל הני מילי בשומר דלית ליה בגופא דארעא מידי, אבל אריס דאית ליה בגופא אימא מדנפשיה קא מזבין ע"כ, והן הן דברי רבינו שכתב ומותר ליקח מן האריס שהרי יש לו חלק וכו', ואילו עובדא דפרק אלו מציאות לא היה דרך ליקח אלא דרך דורון והנאה, שכבר חילקנו בדברי הרא"ש כיון שיש בידינו גמרא ערוכה בריש פירקין דמדקדוק לשון רבינו נראה שהוא מחלק בהכי, ומהא נמי תקשה להכסף משנה ז"ל, וגם בבית יוסף חו"מ ציין הכסף משנה עצמו מהך עובדא דרבה וכדברי הרב המגיד זלה"ה, אכן נראה דכוונת מרן כסף [משנה] על פי התוס' ז"ל שם באלו מציאות, שהקשו על מר זוטרא דאמאי לא אכל, דהא מהך דרבה דפרק הגוזל משמע דשרי, ותירצו שיש לחלק דהתם הביאם האריס מביתו וחזקתם שהם שלו, משא"כ בההיא דאלו מציאות שמן הפרדס הביאם, יש חשש דשמא יגזול אותם מבעל הבית, ואמימר ורב אשי סבירא להו דודאי יחשב עם בעל הפרדס חלק מה שנתן, ומכח שלא מצינו לרבינו (שחילקו שם) [שחילק שום] חילוק בדבר, מוכרח דסבירא ליה לדאמימר ורב אשי דאין לחלק חילוק זה, אלא כיון שהוא אריס שיש לו חלק בגוף הפירות מותר ליקח ממנו בכל ענין.

אכן ראיתי להטור שם שחילק בדבר וכתב, במה דברים אמורים בסתם וכו', אבל אם ידוע לו שעדיין לא חלק אסור ליקח ממנו, והקשה עליו הרב בית יוסף ז"ל דאיך פסק כמר זוטרא הא כיון דאמימר ורב אשי עבוד עובדא דלא כוותיה הלכה כוותייהו דרבים נינהו וכו', ונדחק לתרץ דכיון דמסקנא דאמרי ליה השתא וכו' ולא הקשה על מר זוטרא משמע שהודו לדבריו עיי"ש, והרב ב"ח ז"ל שם דחה דברי הב"י, וכתב עליו שלא דקדק בדברי התוס' הנ"ל, וחלק על פסקו בשו"ע עיי"ש, ואחרי המחילה הראויה התפלל על אחרים וכו', שהרי הב"י פסק כדברי רבינו ממה שכתב והכריח הדבר כמו שכתבתי ואיך הרב ב"ח לא השגיח בזה, ובדברי הכסף משנה כאן גם יש כדי להליץ בעד הטור [ש]כתב שלמד כן מדברי הרא"ש ז"ל, שהזכיר אותו מעשה דפרק אלו מציאות וחילק חילוק התוס' הנ"ל, משמע שדעתו לפסוק כמר זוטרא, דאל"כ לא הוי ליה להזכירו כלל כמו שכתב הרי"ף ז"ל שלא הזכיר אלא עובדא דרבא עיי"ש, ולענ"ד אי מהא לא איריא דאימא דהיא גופא אתי לאשמועינן הרא"ש ז"ל, דהוה סלקא דעתך לחלק כסברת מר זוטרא ע"פ דברי התוס' קמשמע לן דאין לחלק, שהרי אמימר ורב אשי [רבים נינהו] לגבי מר זוטרא, ואנן בדידן טפי אית לן להסכים דברי הרי"ף עם רבינו והרא"ש ז"ל, מלומר שהרא"ש פליג, (ומסלקא דעתך) [ועוד] שהרי סתם, ואם איתא היה לו לבאר שההלכה היא כדברי מר זוטרא דאף דהוי יחיד דהוי רבותא טפי והמעיין יבחין.