מעשה רקח על הלכות מכירה ז:ד

מי שהיה לו חוב אצל חבירו וכו'. באמת תמיהא לי מלתא איך רבינו דחה דברי הירושלמי שהביא הרב המגיד ז"ל, וגמרא דפרק האיש מקדש (קידושין דף מ"ז) [ע"א] דאיתא להדיא כדברי הירושלמי, ואף דהרב המגיד ז"ל תירץ דרבינו דחה ההיא דהאיש מקדש מכח ההיא דפרק הזהב, דיש דמים שהם כחליפין כיצד החליף דמי שור וכו', אכתי מידי גמגום לא יצאנו דכיון דהירושלמי מסייע לההיא דפרק האיש מקדש הוי ליה לרבינו לפסוק כוותיה, וכבר הראשונים ז"ל נתעוררו ליישב דעת רבינו, אכן לענ"ד נראה דמההיא דפ"ק דקידושין דף ו' [ע"ב] יש ללמוד דאתיא כההיא דפרק הזהב, דאמר רבא הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה אינה מקודשת וכו', ומסיק אלא אמר רב אשי בכולהו קנה לבר מאשה, ופירש רש"י והאי לחליפין דמי כקנין סודר דאינו אלא אוחז בו ומחזירו ע"כ, וכיון שכן האי חוב נמי לא גרע מקנין סודר ועל מנת להחזיר, וכיון דרבא דהוא בתרא ורב אשי דהוא מארי דתלמודא הכי סבירא להו, להכי נמשך רבינו אחריהם ודחה חדא מקמי תרתי.

ובספר עצמות יוסף ז"ל דף ס' ע"א, נסתפק לדעת רבינו אם היה לו לראובן אצל שמעון חוב מחמת הלואה שהלוה לו ראובן לשמעון, ולוי היה חייב לשמעון חוב מחמת מכר שמכר שמעון ללוי, דהשתא הוו דמי מכר, ושמעון המחה את לוי אצל ראובן בעד דמי הלואתו, והיתה לו ללוי פרה ואמר לראובן הרי פרתי קנויה לך וכו', וכתב ז"ל דכיון דטעמא דדמי מכר לדעת רבינו הוי משום דדעת המוכר סמיך אדעתיה כאילו המעות בעין, כמו כן הכא וקני עכ"ל, ולא ידעתי למה לא נסתפק הרב ז"ל אלא בחוב תחילה וסופו מכר, הלא ספק זה בעצמו נופל גם במכר תחילה וסופו חוב, דאם תאמר דזה לא מקרי ספק כיון דבשעת הפרעון הוי חוב פשיטא דלא קנה, דהכי דייקי דברי הרב ז"ל שכתב, דהשתא הוי דמי מכר וכו', אכתי לענין מי שפרע מישך שייך הך ספיקא, דהא לרבינו גם בחוב יש בו מי שפרע, אכן מבואר הדבר דלענין מי שפרע בין הכי ובין הכי פשיטא דאית ביה, דאי למכר מדמית לה הרי קנה להדיא, וכל שכן למי שפרע, ואי לחוב מדמית לה הרי המי שפרע פשוט בו, אכן מה שתירץ הרב ז"ל בספיקו משום דדעת המוכר סמיך אדעתיה כאילו המעות בעין כמו כן הכא וקני ע"כ, לא נחה דעתי בדבר זה דעיקר טעמא דמכר קני אינו אלא משום דמלתא דלא שכיחא היא כדאיתא בגמרא, ובדברי רבינו פרק ה' הל' ד', ודחו ההלכה שקבעו ז"ל דלא קנה עד שימשוך, מעתה הוי ליה דבר חידוש, ויש לומר בו אין לך אלא חידושו, דקים להו לחז"ל דדוקא מכר במכר הוי דבר שאינו מצוי, משא"כ בחוב, ואיך נאמר דקני להדיא והרי הוי מוציא, והלכה רווחת דהמוציא מחבירו עליו הראיה.

והנה הרב המגיד ז"ל אחר שהביא החולקים על רבינו סיים ז"ל, ומכל מקום אם כתב לו את השטר קנה בשטר דהוי ליה כמתנה וכן כתבו ז"ל עכ"ל, וכן נראה מדברי הרשב"א שהביא הרב בית יוסף ז"ל סוף סי' קצ"ט עיי"ש, ומזה תמה המשנה למלך ז"ל על הרב בעל התרומות שער ס"ד חלק ג' שכתב, והיכא דלוה ראובן משמעון מנה ולאחר זמן כתב לו בשטר וקנין וכו', והכריח שקנה מכח הקנין והשטר, ושם הזכיר דיש חולקים דסבירא להו דחזקה וקנין כשטרא דמו דלא קנו אלא במתנה, והוא ז"ל חלק עליהם עיי"ש, וקשה דעד כאן לא אמרינן דבשטר לא קנה עד שיתן הדמים, אלא היכא דלא נתן דמים כלל משום דלא סמכא דעתיה דמוכר עד שיקח הדמים, אבל היכא דמכר הקרקע בחוב שהיה חייב נהי דלא מהני הנך דמי משום קנין דמלוה להוצאה ניתנה, אבל היכא דכתב לו את השטר על המכר פשיטא דקנה, דהכא ליכא למימר דלא סמכא דעתיה, וא"כ מחלוקת זה שהביא הרב ז"ל אי חזקה וקנין הוו כשטר או אלימא מינה ולא בעי דמים לא שייך כלל בנדון זה, וצ"ע ע"כ. ויותר היה ראוי לו לתפוס ג"כ על הנאמן ביתו הוא הרב גידולי תרומה ז"ל, שהפיל דברי החולקים והסכים דשטר דווקא הוא דלא קני במכר בלא דמים, אבל הנך קנו ע"כ, דזה ודאי הוי היפך דברי הרשב"א והרב המגיד ז"ל הנ"ל, ומכל מקום נלמד שהמדקדק בדברים יראה דלא קשיא ולא מידי ודו"ק.

לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו וכו'. הרב בית יוסף בשו"ע חו"מ סי' ר"ד, כשהזכיר עיקר הדין לא הזכיר דבקרקע קנה לגמרי, וצריך לומר משום דהוי מלתא דפשיטא דבקרקע אין שייך נשרפו חטיך בעליה, וכיון שהזכיר מטלטלין להדיא מינה דבקרקע אין הדין כן, ושם הביא [הרמ"א] יש חולקין ואומרים דאינו קונה אלא בהנאת מחילת מלוה וכו'. והיא סברת הרא"ש שהביא הטור שם, ובסי' קצ"ט סעיף ב' הזכיר דבמכר נקנין המטלטלין בכל מקום שהם אעפ"י שעדיין לא משך מפני שהוא דבר שאינו מצוי ולא גזרו בו, משא"כ בחוב דלא קנה, והם דברי רבינו פרק ה' הל' ד', וגם שם הגיה מור"ם בהג"ה, דיש אומרים דמיירי דווקא שאמר לו מכור לי בהנאת מחילת הדמים וכו', והיא סברת הראב"ד והרמב"ן והרשב"א שהביא הרב המגיד ז"ל דפליגי על רבינו בין במכר בין בחוב, והרא"ש ז"ל לא פליג על רבינו אלא במכר אבל בחוב מודה לו דלא קנה, וכן מתבאר בבית יוסף שם. ובשו"ע דפוס אמשטרדם הגיהו הגהה אחר דין המכר, משום דפלוגתייהו באמת היא במכר, ומתבאר כל זה גם מדברי הסמ"ע ז"ל שם. אכן מאי דקשה טובא על פסק הרב ב"י חו"מ בסי' קצ"ה שפסק בשו"ע דשכירות ומשכונה אינן נקנין במלוה משום דהוי כמכר וכו', ואתמהא הלא בקרקע הדין מבואר בדברי רבינו שקונין, ודין זה הובא בב"י משם הרב בעל התרומות שער ס"ד, והרואה דבריו שם יראה שחולק על רבינו, שהרי נסתייע מהסוגיא דקדושין דרבינו דחאה מהלכה כפי דברי הרה"מ ז"ל, ואדרבא מבואר שם שדבריו כדעת הרא"ש ז"ל, ונמצא דהרב ב"י תפיס חבלא בתרי ראשי וצ"ע.