מעשה רקח על הלכות מכירה כב:י

והמזכה לעובר לא קנה. כבר כתבתי בראש פרק זה דממה שכתב רבינו בהלכות אישות נראה דהא דמזכה לעובר לא קנה היינו בלא הוכר עדיין, דאם הוכר הו"ל בא לעולם, שהרי בפ"ז דהלכות אישות הל' ט"ז כתב רבינו, דהאומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה אם היתה מעוברת והוכר העובר הרי זה מקודשת גם בפ"ח דתרומות ה"ג, פסק לענין בת כהן הנשואה לישראל ומת בעלה דאם הוכר העובר הרי זו מקולקלת למפרע וכו' עיי"ש, אך קשה דבפ"ד דהלכות בכורות ה"א פסק, דאם היה הגוי שותף בפרה או בעובר אפילו היה לגוי אחד מאלף באם או בוולד הרי זה פטור מן הבכורה, ובדוחק יש לומר דההיא בהוכר העובר דוקא קאמר, אך עדיין הדבר מגומגם ממה שכתב בריש פרקין דאם אמר קנו מה שתלד בהמה זו לפלוני לא קנה כלום, וכן כאן פסק דהמזכה לעובר לא קנה ולא חילק בין הוכר ללא הוכר, ותו דשם בהלכות תרומות כתב להדיא דתוך ארבעים יום מיא בעלמא הוא ואינו נחשב לכלום, שוב ראיתי להרב כנסת הגדולה ז"ל חו"מ סי' ר"י שנתקשה בדברי הטור ז"ל שבאבן העזר סי' מ' הביא מחלוקת הרמב"ם והרמ"ה ז"ל לענין קדושין, ובחו"מ סתם דאפילו הוכר העובר לא קנה, ולא נתעורר בדברי רבינו עצמו כלום כאמור, גם באבן העזר שם נתעורר הרב חלקת מחוקק והרב בית שמואל ז"ל לדברי הרב בית יוסף ז"ל, ובדברי רבינו לא נתעוררו כלל אם לא שנאמר דסבירא להו דכיון שביאר בשני המקומות כאמור סמך למה שכתב שם, דבהוכר העובר הוי דבר (שלא בא) [שבא] לעולם.

וכן יש להוכיח ממה שכתב לקמיה, האומר לאשתו נכסי לבנים שתלדי ממני הרי אלו לא יקנו כלום, שכיון שלא נתעברה בהם בשעת המתנה עדיין לא באו וכו', והשתא אי אמרת בשלמא דבהוכר העובר בעלמא קני ובלא הוכר הוא דלא קני אתי שפיר, דבאביו אף שלא הוכר כיון שנתעברה קני מטעם דדעתו קרובה אצל בנו, אלא אי אמרת דאף בהוכר בעלמא לא קני איך נאמר דבאביו בנתעברה לחוד קני, הא הוו להו שתי הדרגות, ותו דמדכתב רבינו ואם היה בנו וכו', משמע דבההוא גוונא דבעלמא לא קני בבנו קני, לכך נראה דבהוכר העובר הוי דבר שבא לעולם לדעת רבינו ז"ל. ועדיין יש לגמגם ממה שכתב לקמן, הקנה קצת נכסיו לבהמה או למי שלא בא לעולם וחזר ואמר לחבירו קנה כבהמה זו או כעובר זה לא קנה כלום ע"כ, דמדקאמר זה מורה באצבע דבהוכר קאמר ואפ"ה לא קנה, אם לא שנאמר דזה קאי על עיקר העיבור ודוחק.

ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם וכו'. משמע דאפי' בבריא קאמר, ודלא כיש אומרים שהביא הרב המגיד ז"ל, אמנם קשיא לי דבפרק ח' דזכיה ומתנה הל' ה' כתב רבינו, שכיב מרע שציוה לתת מתנה לעובר שבמעי אמו, זכה העובר מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו כמו שביארנו ע"כ. ואם דעתו ז"ל דאפילו בבריא אמרינן הכי למה הוצרך להזכירו עוד בשכיב מרע, אם לא שנאמר דאגב דרצה להזכיר שם דין האומר אם ילדה אשתי זכר יטול ק' נקבה ר', דמפרשה רבינו בשכיב מרע דוקא לכך הזכיר גם הדין האחר, ודע דהמפרש ז"ל כתב דלאו דוקא בנו דהוא הדין לבתו ואשתו.