מעשה רקח על הלכות אישות ו:ט

וכמה אמרו וכו'. דבר פשוט הוא אך יש להסתפק אם גם בדבר שאמרו חז"ל שייך נמי מתנה על מ"ש בתורה דהא כל מילי דרבנן אסמכינהו אלאו דלא תסור או דילמא דזה לא נאמר אלא בדבר שהוא מן התורה דוקא דאין כח ביד האדם להפקיעו כלל אבל בדרבנן הה"נ. והנה ראיתי למהרשד"ם י"ד סי' ס"ט שכתב וז"ל נראה דלא אמרינן הכי אלא במתנה באיסור תורה דכל המתנה עמ"ש בתורה תנאו בטל וכדאיתא במתניתין בכתובות ר"פ הכותב שכל המתנה עמ"ש בתורה תנאו בטל משמע דוקא המתנה בדבר שהוא אסור מן התורה הא מתנה בדבר שאינו אסור מן התורה תנאו קיים וגדולה מזו אמרינן בפ' המגרש התנה ע"מ שתאכל חזיר וכו' תנאו קיים ואפשר לקיימו שתאכל ותלקה ע"כ הרי כתב בפשיטות שבדבר שאיסורו מדרבנן לא אמרינן ביה מתנה עמ"ש בתורה להיות תנאו בטל והכי משמע בסוגיא דהכותב דבפירות מיהא לכ"ע תנאו קיים ע"ש ועיין לרבינו פ' כ"ג מאלה ההלכות אך מ"ש וגדולה מזו וכו' לכאורה אינו מובן דנראה כסותר דברי עצמו ונראה דכוונתו דאפי' במתנה עמ"ש בתורה להדיא יש לחלק דדוקא במתנה על עצמו אבל להתנות לזולתו כגון ע"מ שתאכל דבר איסור וכו' אין זה מתנה עמ"ש בתורה דאין העבירה מוכרחת דלא תאכל ולא תתקדש ולא תתגרש. כמ"ש רבינו והה"נ דאם תאכל כדי לקיים התנאי תלקה נמצא דאפילו באיסור תורה גמור יש מציאות לומר שהתנאי יהיה קיים אבל באיסור דרבנן פשיטא דבכל גווני התנאי קיים אף שעדין הוא מגומגם דאין זה ראיה להולדת הדין המחודש וכו' ואפשר עוד דכוונתו לומר דלענין הנדון ההוא שהוא תנאי בענין רבית דרבנן אף את"ל דאיסור דרבנן הוי כשל תורה הרי בדבר תורה בכי הא תנאו קיים דזולתו לא יעשה המקח ולא יעשה איסור ודו"ק ועיין להרב משנה למלך ריש פ"ח דהלכות לוה ומלוה דף ס':

כגון שקדש או גירש. בגיטין דף פ"ד איפליגו אביי ורבא בעל מנת שתאכל בשר חזיר וכו' ופריך תלמודא ותיפוק ליה דמתנה עמ"ש בתורה הוא ותנאו בטל ומתרץ רב אדא בריה דרב איקא כי אמרינן מתנה עמ"ש בתורה תנאו בטל כגון שארה כסותה ועונתה דהוא קא עקר אבל הכא איהי קא עקרא מתקיף לה רבינא כלום קא עקרא איהי אלא לקייומי לתנאי דידיה אשתכח דאיהו קא עקר אלא אמר רבינא כי אמרינן מתנה עמ"ש בתורה תנאו בטל כגון שארה כסותה ועונתה דודאי קא עקר אבל הכא מי קאמ' לה לא סגיא דלא אכלא לא תיכול ולא תתגרש ופי' רש"י דודאי קא עקר שהרי מסר לה קדושין והרי היא אשתו להתחייב בכולם וכי אתני ע"מ שלא יתחייב הו"ל עוקר ע"כ נמצא דלרב אדא הדבר תלוי בשעוקר הוא לשעוקרת היא ולרבינא הדבר תלוי כשהעקירה היא ודאית לשאינה ודאית ומתוך דברי רבינו נראה דמחלק בין כשעוברת היא האיסור לשעובר הוא שהרי בע"מ שתאכל בשר חזיר כתב לעיל דאין זה מתנה עמ"ש בתורה ואילו בע"מ שאין לך עלי עונה כתב כאן דהתנאי בטל והדבר ק' לומר דפסק כרב אדא מכיון דרבינא פליג עליה והיכי יתרץ רבינו אתקפתא דרבינא ועוד דרבינא הוא בתרא ומארי דתלמודא ועוד דמדכתב רבינו לעיל ואין אומרים בזה הרי התנה עמ"ש בתורה שהרי בידה שלא תאכל ולא תתקדש וכו' ואין זה אלא טעמו של רבינא דלרב אדא אפילו אם ודאי תעבור על איסור תורה לא מקרי מתנה עמ"ש בתורה כל עוד דאיהו גופיה לא קעבר והה"מ ז"ל הזכיר המסקנא דרבינא לחוד על דברי רבינו משמע דס"ל דפסק כותיה ועדין הדבר ק' דרבינא לא חילק אלא בין ודאי לספק ורבינו חילק בין כשעובר הוא לזולתו אך ביאר הטעם דבזולתו לא שייך מתנה עמ"ש בתורה משום דאינו מוכרח דכשכנגדו יעבור א"כ פתיך טעמו של רבינא עם טעמו של רב אדא לכך נראה דרבינו מפרש לה הכי דכי קא אמר רבינא דודאי קא עקר הכוונה לומר שאנו רואים מתוך דבריו שרוצה וחפץ בתנאי זה דאז אמרינן דודאי כוונתו לעקור דבר תורה כיון דבידו לעשותו דהיינו מ"ש רבינו כגון שקדש וכו' על תנאי שהוא רוצה בתנאו וכו' כלומר שאנו מכירין שכוונתו לקיים התנאי כגון ליפטר משאר כסות ועונה דאנו סהדי שהוא רוצה לפטור עצמו ממה שחייבתו תורה משא"כ במתנה ע"מ שתאכל בשר חזיר דאין לנו וודאות זה וכו' נמצא דכל הקפידא אינה אלא בין כשיעקר האיסור ודאי לספק והשתא מאן מוכח וצריכים אנו לומ' שניכר מתוך דבריו מה היא כוונתו וזה שייך טפי כשמתנה על עצמו דבמתנה על אחרים אין לנו שום הכרח שיעקר האיסור ודאי ואדרבה יש לנו לומר לא יעבור על האיסור ולא יתקיים המעשה משא"כ כשמתנה ע"מ ודאי שהוא מקיימו ונפקא מינה אם אמר הרי את מקודשת לי ע"מ שאוכל דבר איסור או ע"מ שלא אקיים מ"ע זו איזה שיהיה אז רואים אם אותו תנאי חפץ הוא בו מצד איזה הכרח או סיבה שעי"כ נאמר רוצה הוא בתנאו אז ודאי הוי מתנה עמ"ש בתורה אמנם אם אין לו תועלת גמור מתנאי זה אז אמרינן דודאי אין דעתו לקדשה ואינו אלא כמפליגה בדברים דאין זה מתנה עמ"ש בתורה כיון שאין תכלית מגמתו לעשות דבר זה כיון שאין מגיע לו שום תועלת או הנאה בתנאי זה ובהכי א"ש מה שכתב רבינו וכן המקדש יפ"ת ע"מ שיתעמר בה וכו' דכיון דאית ליה הנאה בתנאי זה אנן סהדי שהוא רוצה בקייומו והוא כ"ש מדין העונה שהזכיר ז"ל שאינו אלא לפטור עצמו ממה שחייבתו תורה מכ"ש כשרוצה לזכות במה שלא זכתה לו תורה וכמ"ש ה"ה ז"ל. אכן ראיתי להרב מכתב לאליהו ז"ל בחלק משפטי התנאים סי' י"ו שכתב דרבינו ס"ל דלא אמרו מתנה עמ"ש בתורה אלא כשבא ליפטר ממה שחייבתו תורה באותו מעשה עצמו שהוא מתנה עליו וכן נמי כשבא לזכות ממה שמנעתו תורה באותו מעשה שהוא מתנה עליו אבל בלאו המעשה הזה כגון ע"מ שאוכל דבר איסור וכיוצא שהתורה מנעה ממנו או ע"מ שלא יקיים אחת ממ"ע שהתורה חייבתו בהם אז לא הוי מתנה על מ"ש בתורה שאפשר שלא יתקיים המעשה ולא יעבור ע"ד תורה אמנם כשמתנה לעבור במה שחייבתו תורה או מנעתו מחמת המעשה עצמו שהוא בא להתנות עליו אז ודאי קעקר שהרי אין החיוב והמעשה של תורה חלין אם לא שיגמר המעשה תחילה וכיון שנגמר המעשה הרי ודאי קא עקר ע"כ. והקושי מבואר לדרך זה מדין המקדש יפ"ת שהזכיר רבינו שאף שאין הלאו של לא תתעמר בה תלוי בקידושין כלל קרי ליה רבינו מתנה עמ"ש בתורה וכבר נרגש הרב מזה וכתב דגבי יפ"ת משלקחה במלחמה ובא עליה ביאה ראשונה לשם אישות הוא כונסה וכו' באופן שזה שאסרה תורה להתעמר בה מחמת אישות שבה הוא והו"ל כמקדש אשה ע"מ למנוע ממנה עונתה אך קשה ממ"ש ה"ה שדין היפ"ת שכתב רבינו כ"ש הוא וכו' ע"כ ולא תריץ כלום ע"ע ומלבד דברי ה"ה הנ"ל איני רואה שום הכרח לדבריו ז"ל בפירוש זה דמסתברא דמה שאסרה תורה להתעמר בה אינו אלא דרך קנס על הביאה שעשה עמה וקרא צווח ואמר לא תתעמר בה תחת אשר עיניתה דמשמע דמאחר שעיניתה אינו בדין שתתעמר בה ומאן דכר שמיה דביאה לשם אישות כאן הרי אין דעתו באותה העת אלא על אותה ביאה מחמת תוקף היצר ובדרך זנות בעלמא כמבואר ומתבאר הדבר מתוך דברי רבינו פ"ח דה"מ ע"ש וגם עיקר החילוק שחילק הרב ז"ל אינו מבואר בדברי רבינו שהרי כתב כגון שקדש או גירש או נתן או מכר על תנאי שהוא רוצה בתנאו וכו' הרי שתלה הדבר ברצון התנאי ועוד דבמגרש או מוכר או נותן לא שייך חילוק זה כ"כ לכ"נ כמ"ש מסכים הולך לשיטת ה"ה ז"ל וראיתי עוד להפר"ח ז"ל בנימוקיו על רבינו דברים מגומגמים הרבה שכתב וז"ל כגון שקדש או גירש או נתן פי' והתנה שלא יזדווג הלוקח או המקבל מתנה עם אשתו ע"כ נראה דהבין ז"ל דכל מ"ש רבינו אינו אלא לענין זווג דהיינו כעין דין מניעת העונה שהזכיר להדיא ולא ידעתי מי הכריחו לזה ועוד דדין היפ"ת שהזכיר רבינו אינה מסוג זה דשם אינו מתנה על העונה אלא על השעבוד ואפ"ה מקרי מתנה עמ"ש בתורה ודע שהתוס' ז"ל בכתובות דף נ"ו כתבו בשם ר"י דלא אמרינן מתנה עמ"ש בתורה תנאו בטל אלא היכא שמתכוין לעקור מ"ש בתורה אבל היכא דסבר שיש מצוה בדבר ושאינו עוקר דבר מן התורה דנמצא שהוא טועה בדעתו לא אמרינן הכי ע"ש. ובנ"א אין שם או מכר בדברי רבינו: