מעשה רקח על הלכות איסורי ביאה ג:א

הבא על אשת קטן. בפ' ארבע מיתות (סנהדרין דף נ"ב) פירש"י קרא אשמועינן דקטן אין לו קידושין ע"כ וכלומר שאף שאינו בר עונשין הו"א דיש לו קידושין לחייב הבא על אשתו והתוס' כתבו שם דהא דאצטריך קרא היינו במייעד לבנו קטן וכו' ע"כ ולא ידעתי למה כתבו זה דהא בפ"ק דקידושין דף י"ט קא מצדד תלמודא בהכי ולא אשכח לה (פטרי) [פתרי] אלא לענין יבום שהוא הדין שכתב רבינו והוה מצי למנקט הא לחודיה ודוק.

וכן הבא על אשת חרש ושוטה. הנה הרב המגיד ז"ל הכריח דאשת השוטה שאין לו קדושין אפילו מדבריהם הבא עליה בעדים והתראה ולשם זנות לוקה מן התורה כמ"ש רבינו פ"א דהל' אישות לענין הבא על הפנויה והא נמי לא גרעא מפנויה וכו' ע"כ. ולא ידעתי אמאי לא אמרינן הכי בכל הנך דמני רבינו שהקדושין הם מדבריהם דכיון דמן התורה אין קדושין תופסין בהם הו"ל כפנויה מדין תורה ולא ילקה הבא עליהם מן התורה.

ואשת טומטום. נראה דלא מיתוקם דין זה אלא בנשאר כך כל ימיו אי נמי שלא התרו בו העדים שאם התרו ואיכא למימר אפשר שיקרע וימצא זכר ותתחייב משום אשת איש לדעת רבינו פט"ז דהל' סנהדרין דין ד' שפסק דהתראת ספק שמה התראה ה"נ יתחייב והכי מוכח מדאמרינן פי"ג ופסקו רבינו סוף הלכות ממרין טומטום שנקרע ונמצא זכר אינו נעשה בן סורר ומורה שנאמר כי יהיה לאיש בן סו"מ עד שיהיה בן משעת התראה ע"כ משמע דוקא לענין בן סו"מ דקפיד קרא אבל בעלמא הויא התראה וק"ל.

ועל אשה שהיא מקודשת בספק או מגורשת בספק כולן פטורין וכו'. פשטן של דברים דפטורים בין ממלקות בין מחטאת והקשה הרב אליהו אלפאנדארי ז"ל [בספר מכתב מאליהו] בשער א' דף ס"א דרבינו פסק בפ"ח דהל' שגגות דספק מגורשת מביא אשם תלוי מפני שנקבע האיסור משא"כ בספק מקודשת ועיי"ש שהאריך ללא צורך אחרי המחילה הראויה. ודברי רבינו פשוטים שהרי כתב בתחילת אלו ההלכות הבא על אחת מכל העריות האמורות בתורה במזיד חייב כרת וכו' ואם היו שוגגין חייבים חטאת קבועה ע"כ ומכאן אתה למד שמה שפטר כאן אינו אלא מן הכרת והחטאת קבועה וכ"ש מיתת בי"ד משא"כ אשם תלוי שעיקרו אינו בא אלא על הספק בהא לא איירי מפני שכבר ביארו במקומו והדבר פשוט הרבה ושם האריך הרב ז"ל בהבנת דברי רבינו של שם ויש שם ט"ס או אשגרת קולמוס במ"ש והדברים תמהים דאם איתא וכו' עיי"ש.