מעשה רקח על הלכות איסורי ביאה יב:יא

העבדים וכו'. מדיהב טעמא להתירה שהרי מפורש בתורה שהאדון נותן שפחה כנענית לעבדו העברי והיא מותרת לו וכו' לשון זה מוכח מדנפשיה דהיתר גמור מן התורה קאמר שכן משמע ממ"ש פט"ו דין ד' שהתיר להדיא לממזר לישא שפחה לטהר את בניו והרי הממזר הוא כישראל לכל דבריו וחייב בכל המצות האמורות בתורה אלא שקצת קשה ממ"ש פי"ח דין ב' דפנויה שנבעלה לכותי ועבד הואיל והיא אסורה לו להנשא והרי זו זונה ע"כ. הרי מוכח דאיסורה דאורייתא קאמר כיון שעשאה זונה מן התורה. וי"ל דידוע מ"ש רבינו לעיל דכהן הבא על הכותית לוקה מן התורה משום זונה ואחד זונה כותית ואחד זונה ישראלית וכו' וכיון שכן הפנויה שנבעלה לכותי ועבד עשאוה זונה שהרי אין הקדושין תופסין בה וכמ"ש רבינו בפ"ג מהלכות אישות וזה כוונתו שכתב ואסורה להנשא כלומר כלפי שאין הקדושין תופסין בה כי היכי דלא תפסי קדושין בכותית כנזכר בדין הכותית משום הכי חשבה לזונה ונאסרה לכהן.

וראיתי למהרשד"ם ז"ל יו"ד סי' קצ"ו שתירץ לקושיא זו דשאני לן בין איש לאשה כיון דעבד או גוי הבא על בת ישראל יש בו איסור מן התורה שלא יהיה קדש משא"כ בבא על השפחה שאין בו שום איסור תדע שהרי לא מצינו שהתירה תורה לאמה העבריה שרבה ימסור אותה לעבד כנעני כמו שמצינו שהתיר לעבד עברי למסור לו שפחה כנענית וכו' ע"כ. ואף שאיני כדאי מ"מ תורה היא דאיך תתיר התורה לאמה שימסור לה רבה עבד כנעני הלא אביה לא מכרה לו על מנת שיפגום אותה אלא מכרה לו לשימוש ולעבדות הבית ולא לפוגמה ותדע שחס רחמנא על כבודה וגזר שייעדנה לו או לבנו ואם לא יעדה וכו' ולעולם לא משום איסור שהרי היא לא חטאה כלל ופגם ודרך גנאי הוא שישראלית תבעל לעבד כנעני ואפילו בהשרת בתולים בעלמא שאין דומה בתולה לבעולה משא"כ הוא שאין נפגם בכך וגם שחטאתו גרם לו שמכרוהו בי"ד איך שיהיה דעת רבינו האמור שאין בשפחה איסור כלל מן התורה וכבר תפס במושלם הרדב"ז ז"ל סי' קפ"ח אמנם הרב תורת חסד סי' מ"ט והרב קרית ספר בדעת רבינו ס"ל דאסור מן התורה ודקדקו כן מדברי הרב המגיד ז"ל שכתב דלא גרע מאיסור של דבריהם ועיין להרב בתי כהונה ז"ל בלשונות הרמב"ם. שוב ראיתי להמל"מ פ"ג מהלכות עבדים שהקשה למהרשד"ם מהך דפ"ק דקדושין ולענ"ד מלשונו נראה שלא ראה לשון רבינו שבכאן (כאן חסר וחבל על דאבדין).

שהרי מפורש בתורה וכו'. כתב הרב פר"ח וז"ל שזו אינה ראיה דדילמא הוי היתר מכלל איסור וגזרת הכתוב היא וכו' ע"כ. ולענ"ד נראה דבשלמא לדעת אנקלוס שהזכיר רבינו לקמן שיש איסור מן התורה בדבר בהכרח צ"ל דגזרת הכתוב היא בעבד עברי אבל לרבינו שלא מצא בה איסור מן התורה ואדרבה התירה הוא מפורש מאין הרגלים לומר דהתירה מכלל איסור.