לבושי מרדכי על חושן משפט קנב

קושי' זו בשם למדן א' ותי' לי דמ"מ שפיר קאמר התומים דהא אנן קיימ"ל הך דאביי וגם קיימ"ל א"י אם פרעתיך חייב וקשי' הלכתא אהלכתא אלא ש"מ כדברי הש"ך אלא שצ"ע בדברי שימ"ק שם דמשמע בטעמי' דר"י שלא יהי' כל או"א הולך וכו' לא ס"ל הך דאביי. והנה לענ"ד יש לעיין בדברי התומים והא בסי' כ"ה בדיני תפיס' לכ"ע היאך דתפס שלא ברשות וגם טוען שמא וגם תפס בדבר שאין לו טענה עליו מוציאי' ממנו ולענ"ד גם שלא בעדים דינ' הכי דכל טעמי' שלא בעדים מהני משום דאית לי' מגו ובטענת ספק לא שייך מגו כידוע וא"כ שפיר אמרינן דצריך לשבע דאפי' בס' מלוה כיון שאין לו טענה על גוף החפץ וגם תפס שלב"ר וטוען שמא הא מוציאי' אבל בגוונא דש"ך דשם הכל בממונ' של מלוה שזה חייב לו מפשיעת הפקדון שנעשה כבר ונעשו חיוב ממון כשאר הלוא' וזה חייב לו מצד הלואה ג"כ דודאי הוה תפיס' ברשות שפיר י"ל כיון דנעשה ס' פרעון קודם החיוב הוה כאינ' יודע אם נתחייבתי ופטור כנלענ"ד. וראיתי מ"ש בדברי הגמ' בב"ב ד' קכ"ז מ"ש בגמ' ל"ל יכיר לתת לו פי שניים פשיטא דאי בעי למיתב לי' במתנה ק"ל דהא איכא קטן שלא הגיע לדעת צרור וזרק כו' וכן בחרש ושוטה שאינ' זוכי' מדאורייתא וליכא גונ' נתינת מתנ' הנה כבר עמד בזה השעה"מ מה' נחלות עייש"ה, מ"ש דמ"מ יכול להתחייב להם דמהני אפי' ברשו"ק. ולענ"ד אפשר לומר דהא בגמ' מ' סנהדרין דריש בזה סמוכי' דע"י חשק ליפ"ת יהי' לו שנוא' ואהוב' ושנוא' בנשואיה וסמך לי' כ"י לאיש בן סו"מ דזה מזה כצמח ואמרינן בגמ' דמעולם לא הי' מעשה דבן סו"מ היינו דאבותי' לא באו ולא הביא' לב"ד ועד"ז קאי כי בכור בה"ש יכייר והא ודאי חשו"ק לא נעשה בן סו"מ דצריך להיות ראוי' לאיש כידוע ושפיר פריך בגמ' דבזה ל"צ קרא דאי בעי למיתב לי' במתנה. ועיין בבעל הטורי' ובחלק ישב מצרף בס"ד ומ"ש על החקיר' אם בפחות מש"פ שייך נוגע בעדותן ובדעתך לפשוט מסוגי' דשליח כ"ע ואיתא בירושלמי הדא דתימ' בקדושי שטר אבל בקדושי כסף הוה נוגעי' בעדותן והא שניים בפרוט' ולא מגיע לכל חד רק פחות מפרוטי אמאי הוה נוגעי' בעדותי'. ועיין באבני מלואי' סי' ל"ה במ"ש הרמ"א או בשטר שיש בו ש"פ משמע דפחות מש"פ לא שייך נוגע ועכצ"ל דהירושלמי מיירי בחד שליח דנקט לשון קדשה לשון יחיד ולא קאי אדלעיל. ועוד י"ל כיון דעכ"פ א' מן השלוחים הוה נוגע שוב הוה כמאן דלית' והוה כמקדש בעד א'. ועיין בב"ש סי' ל"ה מ"ש בשם מהרי"ק והנני לסיים בברכה: אוה"נ דו"ש ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ: תם ונשלם חלק חו"מ. שבח לאל בורא עולם: ע"י הפועל' העוסק' במלאכת הקודש הב' ישראל גראס והב' חיים דוב שטערן