קובץ הערות צג

מדאיצטריך קרא. דקטן אינו קונה יבמתו. ולא ממעטינן מקרא דלהקים לאחיו שם. מוכח כדבריהם

ח) שם מיתיבי ואם בעלו קנו תיובתא. והיינו דאי נימא דאסור מדאורייתא. משום דאפשר לקיים ע"י חליצה. אם בעלו לא קנו. וקשה דמאיזה טעם לא יקנה בחייבי לאוין. ומ"ש מיבמתו נדה דקנאה. וצ"ל דשאני נדה. שעומדת ליטבל ולטהר כמ"ש הרא"ש. ולפי מה שנסתפק בפרשת דרכים. דבחייבי לאוין ועשה איכא איסור אשת אח. וה"נ בחייבי לאוין גרידא. לפי הס"ד דמיקרי אפשר לקיים שניהם. אתי שפיר. דמשו"ה אינו קונה. אבל אם נאמר. דליכא איסור אשת אח. קשה דלמה לא יקנה דנהי דהעשה אינה דוחה לל"ת. הא מ"מ גם הל"ת אינה דוחה להעשה. ואין לומר משום מצוה הבאה בעבירה. דלה"ט אין טעם לחלק. בין נדה לחייבי לאוין. ומוכח מזה דע"י איסור הלאו נפקע דין יבום לגמרי. וצ"ע מאיזה טעם: סימן כ"א

א) ספ"ב דיבמות. פלוני רבעני לרצוני. רשע הוא. והתורה אמרה. אל תשת רשע עד. ורבא אמר פלגינן דיבורא. ומבואר שם בסוגיא. דהיכא דרשע כשר לעדות. מודה רב יוסף דנאמן. ומשו"ה באומר הרגתיו תנשא אשתו. אפילו אי לא פלגינן דיבורא. ונראה טעם ד"ז. משום דלא פליג רב יוסף ארבא. אלא בהא דלא אמרינן פלגינן דיבורא. אבל מודה רב יוסף. דפלגינן נאמנות. כמו בע"א אומר מת בעלה. דנאמן להתירה לינשא ולא לענין נחלה. והיינו דלענין היתר נישואין. אנו מקבלין עדותו. שמת בעלה. ולענין ירושה. אינו נאמן. וה"נ בהרגתיו. לענין היתר נישואין אנו מקבלין את כל דבריו. שהרגו. ולענין להשים עצמו רשע. אינו נאמן כלל. אלא דבמקום דרשע פסול לעדות. א"א לומר כן. כיון דלדבריו רשע הוא. וכמו דאיתא פ' החולץ (מ"ז). לדבריך עכו"ם אתה. ואין עדות לעכו"ם. ה"נ לדבריך רשע אתה ואין עדות לרשע. ומה"ט גם רבא מודה בזה. דלא שייך כאן לומר. פלגינן נאמנות. [מיהו נראה דלרבא לטעמיה, דאוכל נבילות להכעיס כשר לעדות. ואינו פסול אלא באוכל לתיאבון. וא"כ אין פסולו אלא משום דחשוד לשקר. ולא שייך לפוסלו משום דלדבריך רשע אתה. דאם המעשה אמת. לא איכפת לן מה שהוא רשע. ושפיר י"ל בזה פלגינן נאמנות. וא"כ קשה למה הוצרך רבא לטעמא דפלגינן דיבורא. ואפשר שרצה רבא לתת טעם לנאמנותו. אפילו למאן דפליג עליה. וס"ל דרשע פסול מגזה"כ. לבד טעמא דחשוד לשקר] אלא דרבא ס"ל פלגינן דיבורא. היינו שדיבורו שאומר על עצמו אין אנו מקבלין כלל. וליכא כאן לדבריך. ורב יוסף דלא ס"ל פלגינן דיבורא. אלא פלגינן נאמנות גרידא. שייך לומר לדבריך רשע אתה. כיון דרשע פסול לעדות. אבל במקום דרשע כשר לעדות. אין כאן לדבריך. ושפיר פלגינן נאמנות

ב) ובמל"מ פ"א מהל' סוטה הי"ד. הביא תשובת הרשב"א. אם הודה החשוד שזינתה עמו. פלגינן דיבורא. ואין אנו דנין אותו. כאילו העיד שהוא עצמו בא עליה. אלא כאילו העיד שזינתה. ובמל"מ הקשה ע"ז. דאי נימא שזינתה עם אחר. לא עם מי שקינא לה. אין ע"א נאמן. עוד הקשה. למה לא חילק הרשב"א. בין אומר אשתך זינתה עמי. או אומר אני זניתי עם אשתך. כמו שחילק בתשובה אחרת עיי"ש. ותירץ כ' מו"ר הגר"ח הלוי זצ"ל מבריסק. דמה שחילק הרשב"א. באיזה לשון הוא אומר. מיירי בלא קינוי. דצריך שני עדים כשרים. וליכא למימר פלגינן נאמנות. היינו שלענין האשה נאמינהו בכל דבריו. שזינתה עמו. דא"כ לדבריו רשע הוא ורשע פסול לעדות. וע"כ צ"ל פלגינן דיבורא. ובזה יש לחלק באיזה לשון אומר. אבל הכא איירי הרשב"א לאחר קינוי וסתירה. דע"א וכל הפסולין נאמנין. א"כ לא איכפת לן. במה שהוא רשע. וא"כ אין צורך לטעמא דפלגינן דיבורא. וסגי בהא דפלגינן נאמנות. ולענין איסור האשה מאמינין לו בכל דבריו. שזינתה עמו. ואין לומר לדבריך רשע אתה. דהא גם רשע כשר לעדות זו עכ"ל. והיינו כדס"ל לרב יוסף. דאפילו אי לא פלגינן דיבורא. מ"מ פלגינן נאמנות. במקום דרשע כשר לעדות. וחכם אחד השיג ע"ז. דמבואר ברמב"ם שם (הט"ו). דדוקא פסול מד"ס. כשר לעדות סוטה. ולא פסול דדברי תורה. וכמו בעדות אשה. דגזלן דד"ת פסול לה. אף שכל הפסולין נאמנין

ג) והנה טעמו של ד"ז. דגזלן פסול. אף במקום שכל הפסולין נאמנין. הוא לפי המבואר בס"פ מי שמת. דהא דקרוב פסול לעדות. אינו משום דחשוד לשקר אלא משום דגזירת מלך היא. היכא דבעינן שני עדים. אבל גזלן חשוד לשקר ולזייף עיי"ש. ובמקום שהאמינה תורה ע"א. אין כאן תורת עדות. ופסולין נאמנין ככשרים אבל גזלן חשוד לשקר. אמנם אם נאמר. דאין פסולו של גזלן. אלא מה"ט גרידא דחשוד לשקר. תיקשי טעמא דרב יוסף דלא אמרינן פלגינן נאמנות. בהרגתיו משום דלדבריך רשע אתה. ואין עדות לרשע. דכיון שאנו מאמינין לו שהרג. א"כ המעשה אמת. ומה איכפת לן. שהוא רשע. וע"כ צ"ל דגזה"כ הוא. אל תשת רשע עד. אפילו אם אומר אמת. כמו בקרוב. ונמצא דרשע תרווייהו איתנהו ביה. א) דהוא פסול מגזה"כ. כמו בקרוב. ב) דהוא גם חשוד לשקר. אבל בסוטה דע"א נאמן בה. וכל הפסולין נאמנין. משום דאין כאן תורת עדות. א"כ לא גרע רשע מקרוב. וגם רשע כשר לעדות זו. אלא שאין מאמינין לו. מפני שהוא חשוד לשקר. וא"כ שפיר פלגינן נאמנותו. דלענין לאסור האשה. מאמינין לו בכל דבריו. שזינתה עמו. ואין לומר לדבריך רשע אתה. דכיון שהמעשה אמת. גם רשע כשר לעדות זו. וראיה לזה. דרשע פסול מגזה"כ. בלאו טעמא דמשקר מהא דתחלתו בפסול וסופו בכשרות פסול ברשע. ואי נימא שאין בו אלא חשש משקר גרידא. מה איכפת לן. במה שהיה גזלן בשעת ראיה. אלא ע"כ דפסולו הוא מגזה"כ. (כן כתב הראב"ד. הובא בשיטה מקובצת פ' חזקת הבתים (מ"ג). גבי הא דפריך בגמ'. ליסלקו בי תרי מינייהו. דמשו"ה לא אמרינן. בפסול נוגע תחילתו בפסול. דטעמא דנוגע משום דהוא חשוד לשקר עיי"ש. ועיין בגבורות ארי פ"ק דמכות. שנסתפק בזה ולא הביא דברי הראב"ד אלו מיהו לפי מ"ש ברשב"ם. פ' יש נוחלין (קכ"ח). דטעמא דבעינן תחילתו בכשרות. הוא משום דכתיב והוא עד או ראה. ובעינן שיהא בשעת ראיה, ראוי להעיד עדות זו. היה נראה. דאין לחלק בזה. דאפילו אם פסולו משום דחשוד לשקר. הא מ"מ אינו ראוי להעיד. ובשו"ת הרא"ש כלל נ"ח. הביא יש שסוברין. דגם בנוגע. לא מהני אם תחילתו בפסול. ובגמ' לא פריך. אלא ליסלקו ולידיינו. אבל לא לאסהודי. עיי"ש בסימן א' ב'] ולענין עדות סוטה. נראה שכשר בכה"ג, ולא פסלינן ליה משום תחלתו בפסול. כיון שבשעת הגדה הוא כשר

ד) אבל בעדות מיתת הבעל. מבואר בשו"ע סי' י"ז דתחלתו בפסול פסול אף שעכשיו עשה תשובה. וע"כ צ"ל. כיון דמדאורייתא אין ע"א נאמן. אלא שחכמים האמינו ע"א. וכל הפסולין. אבל בגזלן דד"ת שלא האמינוהו חכמים. ממילא אוקמוה אדאורייתא. ופסול גם מגזה"כ. בלאו טעמא דמשקר. משו"ה לא אמרינן ביה פלגינן נאמנות דלדבריו רשע הוא. ואין עדות לרשע. אבל בסוטה. דע"א וכל הפסולין נאמנין מדאורייתא. ממילא גם רשע כשר