קובץ הערות קיט

שני יורשין שוין. אז היורש השני יורש את כל הנכסים. אבל אם אחד מהן יורש מוקדם והשני מאוחר. כגון בן ובת. אין הבת יורשת. דאין לה דין יורש כלל במקום בן. וכנכרית גמורה היא לגבי הירושה. דאף דאין הבן יכול לזכות בהנכסים האסורין עליו בהנאה. מ"מ לא פקע ממנו דין יורש. כמו אם היה מורישו עני. ולא הניח נכסים כלל. דלא נתבטל ממנו דין יורש בשביל זה. אלא שאין לו במה לזכות. וה"נ דכוותיה. וכן לענין מינוין. דמי שיש לו איזה מינוי בישראל, ומת. יורשו עומד במקומו כמבואר ברמב"ם ריש הלכות מלכים. ואם הניח בן ואח והבן אינו ראוי למינוי זה אין האח עומד במקום אחיו המת. דכיון שיש בן שיש לו דין יורש. אין להאח דין יורש כלל. [מה שחקרו האחרונים אי איכא דין ירושה במינוין של תורה כגון ריש מתיבתא עיין פ"ק דב"ב (י"ב) כשנפטר רב אשי אימנו רבנן לאתיבי לרב אחא מדיפתי ברישא ולא למר בר רב אשי עיי"ש. ואפילו נימא דבשעת מיתת רב אשי הי' מר בר רב אשי קטן מ"מ הרי כתב הרמב"ם ריש הל' מלכים דאם הי' בן המלך קטן ממתינין לו עד שיגדל. ובחולין (צ"ח) משמע דהי' מר בר רב אשי גדול בחיי אביו]

ז) וכ"ז הוא לדעת הרשב"א. אבל יש חולקין. וס"ל דגם המאוחר יש לו דין יורש. אלא שכיון שהמוקדם זוכה בהנכסים. לא נשאר להמאוחר מה לירש אבל אם המוקדם לא יוכל לזכות בהנכסים. אזי יורש המאוחר. והוא ממתניתין ס"פ נושאין על האנוסה. בספק בן תשעה לראשון. דהוא אינו יורש אותן. וכתב הרא"ש בפ' החולץ. בסוגיא דספק ויבם. דמתניתין קפסיק ותני. דבכל גווני אין הספק יורש אותן. אפילו אם לא הניח המוריש בנים. כי אם בנות או אחין. לעולם אין הספק יורש אף דהוא ספק בן. מ"מ אין ספק בן מוציא מידי ודאי אח או בת, כן כתב הרמב"ן בחידושיו בפ' החולץ שם. אבל הריטב"א בחידושיו פ' נושאין על האנוסה. כתב דמתניתין איירי דוקא שיש בנים להמוריש א אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי אבל במקום בנות. הוי ספק וספק. דאי דמר לאו דמר. וא"כ דאי אח וספק בן חולקין בשוה

ח) וטעם מחלוקת זו. דאי נימא דיש לבת דין יורש במקום בן אלא שע"י זכית הבן בהנכסים. לא נשאר להבת מה לירש. ונמצא שהבן מפקיע מהבת ומוציא ממנה הראוי לה מכח דין יורש שיש לה ואין ספק מוציא מידי ודאי. דהבת ודאי יש לה דין יורש אבל אם נאמר דבמקום מוקדם אין להמאוחר דין יורש כלל. אין שייך לקרות להבת ודאי במקום ספק בן. דהא ממילא הספק הוא גם על הבת. אם יש לה דין יורש או לא. דאם הספק הוא בן אין להבת דין יורש כלל. ומשי"ה הוי ספק וספק. כמ"ש הריטב"א. ולפי"ז מוכח שדעת הרשב"א בצי"ת הנ"ל כהריטב"א

ט) ובפ' חזקת (ל"ג) וההוא גברא אמר אנא קריבנא טפי ועיי"ש ברמב"ן דלא גרסינן "טפי" אלא אנא קריבנא. וכן פי' בתוספ' ואמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי כיון דרב אידי ודאי קרוב. וההוא גברא ספק קרוב אף דאפשר שהוא קרוב טפי מרב אידי. ועיין בהגהות אשר"י פ' יש נוחלין (פי' ל"ט) מספקא לי אם יבא אחד מהקרובים בראי' וכו' עיי"ש. ולפי"ד הרמב"ן הנ"ל הדין הזה מפורש בגמ'. ומ"ש שם בהגהות אשר"י לפיכך וכו'. והיינו כגון שבאת אחותם. וק' דהא ממנ"פ אין לאחות חלק במקום אחין ורחוק לומר דכיון שהאחים מחלו חלקם ממילא תירש האחות במקומם. דהא סילוק לא מהני בדאורייתא. ובאמת גם דברי הרא"ש בשם אר"מ (ודברי הר"מ אלו הובאומיוחסות סי' קי"ז) צ"ע דהא הוי דשלב"ל. וגם הא בדבר שטעין לא מהני מחילה. וא"א לומר מטעם סילוק דהא בירושה דאורייתא לא מהני סילוק

י) ובס"פ הגוזל עצים תנן הגוזל את אביו ונשבע לו ומת ה"ז יחזיר לבניו או לאחיו. ופירש"י לבניו של אביו. או לאחיו של אביו. ולפ"ז צ"ל דיש להמאוחר דין יורש במקום המוקדם. דלדעת הרשב"א. דאחי האב כנכרין הן חשובין במקום בן. א"כ מה טיבה של חזרה זו לאחי אביו דהוי כמחזיר לנכרי. ולדעת הרשב"א צריך לפרש כפירוש תוס' שם. לבניו של גזלן. אי לאחיו של גזלן. דכיון דאין הגזלן יכול ליקח הגזילה לעצמו. ודמי כאילו אינו ראוי לזכות בחפץ זה. שייך לשאר הבנים. אבל אם אין בנים לאביו. אין צריך להחזיר לאחי אביו דכנכרין הן חשובין

יא) והרא"ש בפ' החולץ כתב. דהא דספק ויבם חולקין בנכסי מיתנא. הוא דוקא כשהסבא קיים. דאז אין היבם יכול לירש אלא מכח יבום. ומשו"ה הוי ספק וספק. אבל אם אין הסבא קיים. דאז היבם יורש מתורת אח. הוי הוא ודאי יורש. ובמהרש"א הקשה מסבא וספק בנכסי יבם דחולקין. והא הסבא הוא ודאי יורש. וכבר קדמו בקושיא זו הרמב"ן בחידושיו שם ותירץ וז"ל יש לומר כיון דספק דשמעתין מן הראוין לירש במשפחה זו הוא. שהרי לפחות בן אחיו של יבם הוא. ואין מעכב עליו ירושתו אלא סבא זה. כשם שהוא מספק עליו ירושתו. כך הוא מספק שלו עליו. הילכך חולקין. אבל מה ששנינו הוא לא יורש אותן. מפני שהוחזקו נכסים לבני משפחה. וזהו בחזקת רחוק לגמרי עכ"ל. אבל דברי הרא"ש לכאורה אינן מיושבין בזה. דהא גם בספק ויבם בנכסי מיתנא. י"ל כטעמו של הרמב"ן. בסבא וספק בנכסי יבם. דהא עכ"פ בן אחיו של המת הוא וממ"נ הוא קרוב. אלא שאנו מסופקין איזה מהן קודם. וי"ל לדעת הרא"ש. דהכא דהספק הוא שמא הוא בן היבם. א"כ לא מהני הך טעמא דעכ"פ בן אחיו הוא. דהא בן אח אינו יורש מצד עצמו אלא מכח אביו. וכיון שאביו חי. אין לו דין יורש כלל ושפיר כתב הרא"ש דהיבם הוא ודאי והשני הוא ספק יורש. אבל בסבא וספק. שהספק בא מכח אביו המת. שהיה אחוה דמיתנא. ויש לו דין יורש ממ"נ. דס"ל להרא"ש. דהאח הוא יורש מצד עצמו. ואינו מטעם משמוש מכח אביו. שם י"ל כסברת הרמב"ן. ובשיטה ס"פ מי שמת בשם הראב"ד מבואר להדיא דבן אח לא מצי למימר מכח אחי אבא קאתינא. דאינו יורש מצד עצמו אלא מכח משמוש

יב) ובשו"ת הרשב"א ח"ג סי' קכ"ב. הביא הרשב"א דברי החולק עליו. הוא הרא"ה רבו של הריטב"א. הובא מחלקותם בנמוקי יוסף פ"ג דנדרים עיי"ש. וז"ל כתב החולק. שאין מתנת שכיב מרע כלום. אלא מפני שראויה לו מדין נחלה. ועשו מקבל המתנה כיורש. הואיל וכל ישראל ראוין לירש זא"ז ע"י משמוש והרשב"א כתב ע"ז ולא חש לקמחיה וכו' דמתנת שכיב מרע היא אפילו במקום יורש שיורש דבר תורה. ואיך תבא בזה מצד משמוש היורש לפניך ואתה מוציא ממנו מצד משמוש. וכו' עכ"ל. והיה מקור דברי הרא"ה הוא מהא דגר ליתיה במתנת ש"מ משום דליתיה בירושה דמתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן. ופירש הרא"ה בזה. דהוי ירושה ממש מדאורייתא. דכיון שכל ישראל ראוין לירש זא"ז. אלא שהמוקדם בזכיתו מפקיע מהמאוחרין. וכיון שמשום הפקר בי"ד הפקר אין המוקדמין יכולין לזכות בהנכסים, ממילא יורשן המקבל מתנה מדין ירושה דאורייתא. וה"ה אם יאסור אדם נכסיו על כל ישראל חוץ מאדם אחד. ומת האוסר יזכה האחד בנכסים מדין ירושה. כיון דכל קרוביו אינן יכולין לירש. מפני איסור הנאה אי נימא דליכא ירושה באיסוה"נ. ממילא הוא יורשן. והרשב"א חולק ע"ז. דאזיל לטעמיה. דאפילו אם יסתלק המוקדם ויועיל סילוקו. מ"מ אין המאוחר זוכה בנכסים. דכיון דהסילוק אינו מועיל אלא לענין זכית הנכסים. ולא לסלק מהמוקדם דין יורש. אין המאוחר יורש.