כתבי קודש כב
Kitvei Kodesh 22 · כתבי קודש · free full Hebrew text
Open in the reader →גזל דשינוי החוזר הוא מדאורייתא ועפ"י הנ"ל ליכא להוכיח מקרא דהא הקנין היא מחמת שינוי החוזר שהוא מדרבנן ולא שייך קרא על זה עיין בפנ"י לעיל (דף ס"ו) ולא ק"מ ודו"ק היטב
אך בעיקר הדבר יש מקום ספק במה שכתבתי היכא דאיכא שינוי איכא יאוש דהא ר' יוסף ס"ל לעיל דיאוש לא קנה אפילו מדרבנן כיון דבאיסורא אתי לידי' וכתבו שם התוס' דשמעינן מיני' דיאוש לאו מטעם הפקר דאי משים הפקר הוה לי' לקנות אפילו היכא דבאיסורא אתי לידיה עיי"ש, וטעמא דלא הוי מטעם הפקר כתב הפנ"י בפ' לולב הגזול בסוגיא דאוונכרי דאין אדם מפקיר דבר שאינו ברשותו כמו הקדש עיי"ש מש"ה לא קנה הגזלן מטעם הפקר רק אמרינן כמו שניתן לה במתנה וא"כ לפי"ז איכא למימר דווקא היכא שיש לו עוד איזה זכות בגזילה שפיר שייך שמייאש זה הזכות אבל היכא שהגזלן קנה מדרבנן ואין עוד שום זכות לנגזל מה יאוש שייך כאן דמה מייאש כיון שאין לו שום זכות בגזילה ואפשר דאיכא לומר כיון שמדאורייתא הוא שלו שפיר שייך יאוש על זכות דאורייתא דהא כיון שהוא מייאש הוא של הגזלן מדאורייתא מחמת יאוש ושינוי ואתי שפיר כל הנ"ל ודו"ק
עוד שם בסוגיא הנ"ל דהקשה שם הגמ' דבראשית הגז משמע דליבון לא הוי שינוי אמר אביי הא ר"ש הא רבנן רבא אמר הא והא ר"ש הא דנפציי נפיצי הא דסרק סרוקי רב חייא בר אבין אמר הא דחוורי חווירי הא דכברא כבראי, ופירשו התוספת דתרווייהו אתי' ככ"ע דבחוורי כ"ע מודים דלא הוי שינוי ובכוורי כ"ע מודים דהוי שינוי עיי"ש, ומקשה הגמ' השתא יש לומר צבע לר"ש לא הוי שינוי וליבון הוי שינוי ומייתי פלוגתא דר"ש ורבנן דס"ל לר"ש דצבע לא הוי שנוי עיי"ש, והקשה בפנ"י מאי תליא קושיא זו לפי תירוצים הנ"ל הא בלא זה נמי הוי מצי להקשות דבראשית הגז תני ר"ש דליבון הוה שינוי והכא ס"ל דצבע לא הוי שינוי עיי"ש
ויש ליישב דבל"ז לא הוה מצי להקשות דהא פלוגתתם דר"ש ורבנן בליבון היינו בכבריי וס"ל לר"ש דכברויי עדיף טפי מצבע כמ"ש המהרש"א אבל עכשיו חזינן לכולהו שנוי לא פליגי רבנן רק בסרקי סרוקי אבל בכברויי אפילו רבנן מודו דהוי שינוי שפיר מקשה הגמרא מראשית הגז משמע לפי הני שינוי אפילו בסרקי ס"ל לר"ש דהוי שנויי ובצבע ס"ל דלא הוי שינוי וזה דבר חידוש ושפיר מקשה הגמרא ודו"ק היטב
(דף י"א) בתוס' ד"ה תריץ נמי בבע"ח עיין במהרש"א דפי' קושיות תוס' כיון דגם המקשין ע"כ צריך לאוקמי באפותקי וגם לר"מ בתירוצו ע"כ שפיר מקשין כיון דס"ס אוקמת באפותקי אף לר"מ דאל"כ יקשה יטרוף ממשעבדי דטריף לוקח וא"כ יתרץ כרבנן עיי"ש: