כתבי קודש כא

במיגו דאי בעי פסלי לקמאי בגזלנותא ותירצו דמיגו לא עדיף מעדים והוה כארבעה עדים ותרי כמאה עיי"ש וי"ל דהא איתא במס' מכות (דף ו) עפ"י שנים או שלשה מקיש שנים לשלשה מה שלשה מזימין את השנים אף שנים מזימין את השלשה א"כ קשה למה לי הלימוד הא בלא זה נמי ידעינן הא יש לבתראי מיגו דאי בעי פסלי לקמאי בגזלנותא ולא שייך תי' התוספת הנ"ל דהא לס"ד דהשתא דשלשה עדיפי משנים וא"כ הא יש להם מיגו והוי כארבעה וכל שיש עדים יותר עדיפי, וי"ל דהנה איתא בגמרא שם א"ר והיא שהעידו כולם בתכ"ד ומפרשים שם בתוס' דזה דווקא אם הי' מזימין כת אחת א"כ המעשה היא שקר וא"כ צריך עכ"פ שיצטרף בשעת הגדתן בב"ד אבל בנמצא אחד מהן קרוב או פסול אף שלא הי' תוכ"ד מ"מ כולם פסולים דבשעת ראייתן היו כולם כאחד ותיכף בשעת ראייתן היו מצטרפין יחד הכשרים והפסולים עיי"ש, וא"כ ממילא ניחא דיש נ"מ היכא דהעידו שנים כאחד שזה הרג את הנפש ואחר כ"ד העידו עוד שלשה עדים והעידו ג"כ כזה ואח"כ באו שנים והזימן השלשה וא"כ יש נ"מ אולי אין נאמנים להזימן רק מטעם מיגו דפסלי בגזלנותא דשמא רצונם להתקיים העדות ע"י כת ראשונה וא"כ אם יפסלו אותם יהי' גם כת הא' בטל מטעם נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ולא יהרג הרוצח ומש"ה הם מזימין אותם כדי שישארו כת הראשונים כנ"ל ודו"ק

(דף צ"ג) תוס' הקשו לרבה דס"ל שינוי החוזר נמי דאורייתא היכא מצי לתרוצי מתניתין דהכא ודהתם עיי"ש, ונראה לתרץ דהנה קשה לאביי דס"ל שינוי החוזר הוא מדרבנן הא היכא דאיכא יאוש ושינוי לכ"ע הוי דאורייתא עיין בפנ"י וא"כ לא משכחת שינוי החוזר יהא מדרבנן דהא היכא דאיכא שנוי איכא יאוש דהא אפי' למ"ד דס"ל אליבא דרבנן דליכא יאוש בגזילה ה"ט דמימר אמר הנגזל למחר אתפיסנא בדינא כמ"ש רש"י התם וזהו שייך דווקא היכא דליכא רק יאוש גרידא אבל היכא דאיכא אפילו רק שינוי החוזר לא שייך לומר למחר אתפיסנא ליה דהא מדרבנן היא של הגזלן וא"כ אפילו רבנן מודו דסתם גזילה יאוש בעלים וא"כ איכא שינוי ויאוש דקונה אפילו מדאורייתא רק דאיכא למימר דזה דווקא היכא שידע הנגזל ששינה הגזלן אמרינן שפיר דמסתמא אייאש אבל היכא דלא ידע הוי יאוש שלא מדעת וס"ל לאביי בפרק אלו מציאות דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ושפיר משני אביי מתניתין בשינוי החוזר שהוא מדרבנן ודו"ק

ולפ"ז מתורץ קושית התוספת דאיכא למימר דרבה ס"ל דיאוש שלא מדעת הוה יאוש וא"כ כל היכא דאיכא שינוי החוזר איכא נמי יאוש כנ"ל והיינו טעמא דרבה דס"ל שינוי החוזר הוא מדאורייתא וא"כ שפיר מתניתין גזל עצים משופין ועשאן כלים בעי דווקא ליבון אבל שינו החוזר לחודיה היכא דידעינן שלא אייאש לא קני מדאורייתא דהא טעמא דשנוי החוזר לברייתו הוא מדאורייתא דסתמא אייאש אבל היכא דידעינן דלא אייאש הוא רק מדרבנן ודו"ק היטב

וא"ל מה שהביא רבה מקרא דאשר