קרן אורה יבמות כג

והולד ממזר ה"נ לגבי השני נהי דשייר הראשון ותפסי קדושי שני מ"מ הרי יש לראשון ג"כ קנין בה והשני אסור לבא עליה. וכ"ת כיון דתפסי קדושין לשני לא הוי ממזר. כדאמרי' לקמן דלר"ע לא הוי ממזר מסוטה כיון דתפסי בה קדושין. דהתם שאני כיון דיש לו קנין גמור בה. מש"ה לא הוי ממזר. אבל הכא דקנוי' היא לשניהם. אם כן מצידו של הראשון הויא א"א ואפשר הולד ממזר ואין לו תקנה. וא"כ ממזר כי האי יטול חלק בכורה:

אך יותר נראה דאין הולד ממזר. כיון דלגבי' דידיה לא הויא א"א כלל. ועיין בס' מנחת אהרן בסנהדרין שכתב לתרץ קושית המשנל"מ ז"ל לר"א דאמר פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה למה לי קרא לאסור בעולה לכה"ג הא ליכא לאשכוחי אלא בזנות. וממילא הויא זונה. ותירץ בס' הנ"ל כגון שקדשה אחד חוץ מפלוני כה"ג דלגבי כה"ג לאו נשואה היא. ולפי דברי הרשב"א ז"ל בלא"ה אסור הכ"הג בה מחמת קדושי הראשון. ואי לאחר גירושין או מיתתו של ראשון לכאורה ג"כ אסורה לכה"ג בלא"ה משום גרושה או אלמנה. דמ"מ גרושה ואלמנה היא מחמת קידושי ראשון. ויש לחקור הרבה בדין זה ואין כאן מקומו:

עכ"פ שיטת הש"ג צ"ע בזה. ויש לדקדק עוד לדבריו ז"ל אמאי לא הוי השני בן האהובה בכור לנחלה דאימתי לא יוכל לבכר היכא דאיכא כי תהיינה. אבל היכא דלאו בת הוי' היא יוכל לבכר והשני הוי בכור לנחלה. וגם לזה י"ל דמ"מ השני לא הוי ראשית אונו דאפי' היו לו בנים בגיותו ואח"כ נתגייר בימים הקדמנים אין השני בכור לנחלה לר' יוחנן. ואפילו למש"כ לעיל דבולד שפחה וכותית הוי השני בכור לנחלה. היינו משום דהתם אינו מתייחס אחריו כלל הולד הראשון. אבל הכא בח"כ בנו הוא לכל דבר. והשני ודאי לא הוי ראשית אונו. ועדיין צ"ע. ועיין בתוספתא במה ששאלו את ר"א ממזר מהו לירש:

ואיידי דאיירינן בהאי דינא דשפחה וכותית. אבאר קצת אם יש בהן איסור לאו. הנה התוספות ז"ל לעיל בסוף פירקא קמא כתבו לחד תירוצא דבכותית ליכא איסורא דאורייתא. אלא מב"ד של שם וכן בכותי הבא על בת ישראל דהוי ממזר היינו מדרבנן. והדבר קשה דא"כ אמאי לא עביד הש"ס הכא האי צריכותא בין כותית לשפחה. משום דבשפחה איכא לאו דלא יהיה קדש. הן אמת בדרך נישואין ואישות ע"כ מודו דאיכא לאו דבתך לא תתן לבנו ובתו לא תקח לבנך. אלא דבע"א איתא דלרבנן דר"ש לא קאי לאו זה אלא בז' עובדי כוכבים אבל בשאר עובדי כוכבי" ליכא האי לאו. ואם כן בשאר עובדי כוכבי' אפילו דרך נישואין ואישות ליכא לאו מפורש לרבנן דר"ש. אלא דא"כ יקשה הא דאמרינן לקמן בהחולץ דהכל מודים בעובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל דהולד פגום בק"ו מאלמנה שאין איסורה שוה בכל הולד פגום זו שאיסורה שוה בכל אינו דין שהולד פגום ואי ליכא איסורא דאורייתא בעובדת כוכבים היכי ילפינן בק"ו מאלמנה. ודוחק לומר דגם זה מדרבנן הוא כיון דיליף בק"ו. וסייעתא מכאן לדעת הרמב"ם ז"ל דלכ"ע לאו דבתך כו' קאי אכולהו עובדי כוכבים ויש בהן לאו מפורש:

אלא דלדברי הרמב"ם ז"ל קשי' משפח' לפי מה שמבואר בהלכותיו דאיסור שפחה אינו אלא מדרבנן. וה"ה דאיסור עבד על בת ישראל ג"כ אינו אלא מדרבנן והיכי ילפינן עבד הבא על בת ישראל בק"ו מאלמנה כיון דאין כאן איסור תורה. ובתמורה איתא דאתנן עבד עברי לשפחה ואין לו אשה ובנים תליא בפלוגתא דרבי ורבנן מ"ד דרבו מוסר לו שפחה כנענית אין זה אתנן ולמ"ד דאין מוסר לו הוי אתנן. ולדברי הרמב"ם ז"ל דלישראל ג"כ אין כאן איסור תורה. וכמו שהוכיח הוא ז"ל מהא דהתירתה התורה לעבד עברי א"כ אפי' באין לו אשה ובנים אמאי הוי אתנן דהא ע'פ דין תורה לא יצא עבד עברי מכלל שאר ישראל:

שוב ראיתי בדברי המשנל"מ ז"ל פ"ג מהלכות עבדים שהאריך קצת בדין זה לדעת הרמב"ם ז"ל. ולענ"ד נראה דהיינו טעמא דבמסירת הרב לעבד לא הוי אתנן משום דקנויה היא לו קצת. וכמ"ש אם אדוניו לו אשה. ולחד תנא הבא עלי' באשם קאי. אלמא דיש לו בה קצת קנין ומש"ה לא הויא זונה. אבל ישראל שבא על דיש הדפחה נהי דאין כאן איסור מ"מ ביאת זנות היא. ועי' מש"כ בזה בחידושי בתמור' ויש ליישב בזה ג"כ מה שאמרו בקדושין דעבד עברי כהן ג"כ רבו מוסר לו שפחה כנענית. אע"ג דלכהן אסורה מה"ת משום זונה. ומאי דאמרינן התם דחידוש הוא. כבר הקשה ע"ז המש"נלמ ז"ל שם דלדברי הרמב"ם ז"ל אין כאן חידושא ולפי הנ"ל ניחא דחידושא הוא מה שאמרה תורה דמיוחדת היא לו ויש לו בה קצת קנין. א'כ ממילא אים בעבד עברי כהן משום איסור זונה. כיון דיש לו בה קצת קנין:

ולא נתבאר לי כעת בדברי הרמב"ם ז"ל מאי דרש ביה בלאו דלא יהיה קדש. ובפרק י"א מהלכות אישות כתב לאו דלא תהיה קדשה לאסור בת ישראל בלא קדושין. וכתב דגם היא לוקה דהלאו קאי על שניהם. וכתב הה"מ שם דבשפחה ועובדת כוכבים ליכא לאו זה. וגזה"כ היא. והיינו על הבועל שפיר יש לומר דלא הוזהר אלא על בת ישראל. אבל היא שמוזהרת שלא תהיה קדשה מנ"ל לחלק בין ישראל לעבד. וצ"ל דאזהרה לא באה אלא להזהיר את ישראל שלא יתייחדו אלא ע"י קדושין. וראיתי עוד לבאר דבר אחד בסוגיא דפ' האומר דגרסינן התם עבד מנלן שכתב שבו לכם פה עם החמור. אשכחן דלא תפסי בהו קדושין ולדה כמותה מנ"ל שנאמר האשה וילדיה כו'. כותית מנ"ל דכתיב לא תתחתן בם אשכחן דלא תפיס בהו קדושין ולדה כמותה מנ"ל דכתיב כי יסיר. והרי"ף ז"ל לא גרס דכתיב לא תתחתן בם. אלא מקרא דכי יסיר לחוד. ופי' הר"ן ז"ל דממילא שמעינן כיון דולדה כמותה וודאי לא תפסי בה קדושין. ופריך הניחא לר"ש אלא לרבנן מא"ל דבשאר עובדי כוכבי' מנ"ל. אמר קרא ואח"כ תבא אליה ובעלתה. אשכחן דלא תפסי בה קדושין ולדה כמותה מנ"ל דכתיב כי תהיינה כו' ע"ש. משמע מסוגיא זו דאיצטריך קרא דלא תפסי קדושין בתרווייהו בין בשפחה בין בכותית. וקשה לי בשלמא לשפחה שפיר איצטריך קרא דלא תפסי בה קדושין משום דהיא שייכא במצות. ואי לאו קרא ה"א דהיא בכלל קדושין ג"כ. אבל כותית למה לי קרא דהא קדושין מצוה ממצות התורה היא. ומהיכא תיתי נימא דכותית תפסי בה קדושין. והיכן מצינו שנאמר בה דין קדושין. וי"ל דה"א דמתורת קנין היא נקנית לו כי היכי דמצינו קנין בכותי בכסף ה"נ סד"א דאשה נקנית ג"כ בקידושי כסף. אלא דאכתי צ"ע מקידושי שטר דילפינן בישראל מדאיתקש ליציאה. וא"כ לא שייך אלא בישראלית אבל לא בכותית. וכ"ת דסד"א דגט נמי נוהג בכותית מנ"ל למימר הכי. כיון דכותי וכותית לא שייך בהו דין קדושין ובעולת בעל יש להם אבל לא דין קדושין. ה"ה דכותית לישראל וואדי לית בה דין קדושין. ואין לומר דאיצטריך קרא דלא תפסי בה מישראל קנין ביאה כמו בכותי ז"א דזה לא מיקרי קדושין. ועוד דקנין זה ליכא בישראל. ועי' לקמן (דף מה) מש"כ רש"י ז"ל בשם השאלתות ז"ל:

ובסנהדרין (דף נב) איתא אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן. את אשת רעהו פרט לאשת אחרים היינו עובד כוכבים. ופי' רש"י ז"ל משום דלא הוי ביה קדושין ומכאן אתה למד בכל התורה. וגם דבריו ז"ל צ"ע דלמה לן קרא להכי דליכא קידושין בעובד כוכבים הא כבר שמעינן לה מבעולת בעל וגם לא ידענא למה הוצרך לפרש כן ובלא"ה א"ש דאיצטריך קרא למעט אשת כותי דה"א כי היכי דכותי חבירו מוזהר עליה. ה"צ ישראל מוזהר עליה קמ"ל. ולא מיבעיא לפמש"כ התוס' ז"ל שם דאיכא איסורא באשת איש של כותי שנאמר גבי יפת תואר אשת אפי' אשת איש. ש"מ דאיכא איסורא וודאי דאיכא רבותא ואיצטריך קרא דאין כאן חיוב מיתה. אלא אפי' לפי מה שנראה מדברי הרמב"ם ז"ל דליכא איסורא כלל. ע"ש בהל' מלכים מ"מ שפיר איצטריך קרא לזה דלא חשיבא א"א. ובאמת ראיית התוס' ז"ל אינה מוכרחת לפי מה שאמר שמואל בירושלמי דבמלחמה לא שריא כלל אלא לאחר שהביא' לביתו. א"כ וודאי תו לא הוי אשת כותי דוודאי נתייאשו זה מזה וליכא איסורא. וא"כ למה לי ריבויא דאשת אפי' אשת איש. אלא וודאי אע"ג דליכא איסורא כלל מ"מ איצטריך קרא. ומהכא ילפינן לה. ודברי רש"י ז"ל שפי' דמהכא ילפינן דאין קדושין לכותי לא זכיתי להבין:

והא דקיי"ל דקטן אין לו קדושין אפשר משום דאין קנינו קנין. ואע"ג דבמופלא הסמוך לאיש הקדשו הקדש וקדושין להקדש מדמינן לה מ"מ לא דמיא לגמרי ובעינן שיהיה בו דעת שלימה או אפשר משום דכתיב כי יקח איש אשה. וסומא לר' יהודה ודאי אין לו קדושין כיון דפטור מכל המצות. ומכל הדינים והמשפטים שבתורה. וכותי נראה ג"כ דמסברא לאו בר קדושין הוא. וצ"ע למה לי קרא להכי. ונראה דמטעם זה לא גריס הרי"ף ז"ל כותית מנ"ל דלא תפסי בה קדושין. משום דלא איצטריך קרא להכי. דאי כמ"ש הר"ן ז"ל דמכי יסיר שמעינן כיון דולדה כמותה ממילא לא תפסי בה קדושין דא"כ אכתי כותי מנ"ל דלא תפסי קדושין בישראלית ודוחק לומר דלא איצטריך קרא לכותי דלא תפיס קדושין בישראלית ולא איצטריך לן קרא אלא לישראל דלא תפיס קדושין בכותית. אלא ודאי נראה מדברי הרי"ף ז"ל דלא איצטריך כלל קרא להכי. ומאי דגריס בתר הכי כי מייתי קרא דואחר כן כו' והיתה לך לאשה. הא מעיקרא לא אשכחן דלא תפסי בה קדושין. המקשה הוא דטעי וסבר דמייתי האי קרא דלא תפסי בה קדושין. אבל באמת כוונתו לאתויי קרא דלא שייך ביה לישנא דהויה ושפיר אימעיטו מכי תהיינה וילדו לו אלא דמהא דפריך התם אי הכי שפחה נמי לא משמע כן. וכן בפרק אלמנה לכה"ג בסוגיא דנבעלה לפסול לה לא משמע כן:

ועיי' בסנהדרין (דף נח) דתניא התם אין לי אלא שניסת לכהן