שו"ת כרך של רומי רכ

דע"ו ע"ד הלא לעינינו מ"ש הרא"ש בעל המאור שהוציא דין מחודש מכח קושייא אחת שהוקשה לו בגמ' וכתב עליו הרא"ש אני לתרץ קושייתו ולא יצא הדין הזה א"ד ואחר כל האמור ומדובר אין ספק דמי שבא להוציא האשה שהלך בעלה למד"ה ונשאת בב' עדים ואח"כ בא בעלה מכלל לאו אחרי אשר הוטמאה ולכלול אותו בנתפשה צריך שיהיה בידו ראייה שלא ימצא החולק מענה להשיב הא לאו הכי מי יוציאנה מחזקת איסורא כ"ש כמשפט כמה משניות מוכיחות האונס מאי הו"ל למיעבד לא שמיה אונס הא ודאי מי שנסמך על השינויים הדחוקים הוא מטהר את השרץ ח"ו והוא ברור

ומעתה כוונת הרב זקן אהרון מבוררת לעין כל מבין התלמוד דכל הני דוכתי שמילא את ידו דמינייהו מוכח דאזלינן לחומרא אפי' באיסור קל דא"א היינו כשחזקת אשת איש לפנינו אבל בנדון הקידושין דחזקת פנויה לפנינו ומי שבאים להחזיקה בא"א הם העדים דאין קידושין בלא ערים וכיון דקודם שיתחזק איסורא כבר נפסלו העדים א"כ אין כאן חזקת א"א כלל ונראה מדבריו דאפילו בספק קרוב לודאי שהעדים פסולים אזלינן בתר חזקת פנויה ואין אנו יכולים להחמיר להצריכה גט שהרי קודם שתחזיק האשה הזאת במקודשת הרי אתה מוכרח לפסול העדים מספק קרוב לודאי ע"פי רוב הפוסקים הפוסלים אותם א"כ נמצא דאין כאן חזקת א"א כלל כי היכי דתיזיל לחומרא מפני האישות שהרי אין כאן חזקת אישות זהו תכלית דבריו למעמיק בהם עי"ש. אלא דבאמת ענין זה הוא מים עמוקים ונגלה טפח ממנו ונאמר דאם הגע עצמך במחלוקת הפוס' בפיסול העדים אי פסולים או לא ואית לן חזקת כשרות של העדים דקדמא ואתייא ואנו מוכרחים לפי הנדונות שיארעו להכשירם מפני דאוקמינן להו אחזקתייהו מדינא וכל כפי מה שיהא הענין א"כ ממילא אם העידו בעדות קדושין הנה ודאי לא מהנייה לן חזקת פנוייה שבה כיון שלא נולד הספק בה כי היכי דניזיל בתר חזקת פנויה דידה ולא דמייא אלא לאותה שכתב הרא"ם ח"ב סי' כ"א שהקשה גבי מ"ש בריש נדה מקוה שנמדד ונמצא חסר כל טהרות שנעשו על גבה טמאות ופירש"י כל טהרות שנשתמשו בהם בכלים ובאנשים שטבלו שם טמאים אבל טהרות שהם טמאים דאוקי אחזקתיה והם היו בחזקת טמאים אבל טהרות שנגעו בהם אמאי טמאות לוקמיה אחזקתייהו שהיו בחזקת טהרות והשיב דכי אזלינן בתר החזקה היינו דהחזקה היא באותו דבר שעליו נולד הספק כגון בספק אי נגעו הטהרות בטומאה או לא נגעו משא"כ ספק נידה שנגעה בטהרות שאין הספק בטהרות כי היכי דניזיל בתר חזקה דידהו יע"ש והגאון הרמ"ז ז"ל בחק"ל יו"ד ח"א סי' י"ג ובח"מ ח"א סי' ק"י ובמ"ב סי' ב' אות ב' עשה חיל מחילוק אמיתי זה והביא שכן מצא להריטב"א בחי' לעירובין לדל"ו שכתב כן משם הר"מ ן' שניאור ז"ל עי"ש ואני במקומי כתבתי על זה עוד ואכמ"ל

העולה מיסוד נחמד זה הוא שאם הספק נפל בפיסול העדי' הא ודאי לא מהניי' חזקת פנויה שבה כיון דלא נולד הספק בה ואם הספק נולד בגוף הקדושין אם מצד הכחשה שבעדים בגוף הקדושין למיניהם ואם מצר חסרון איזה דבר או תיבה מוכרחת כמו תיבת לי דבמחלוקת גדול היא שנויה ורוב הפוס' הסכימו דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים כגון דא ודאי מהנייא חזקת פנויה שבה בלי שום ריח ספק ועל משקל זה אין ספק שהוא כלל הרפ"ח כללי הס"ס סימן ק"י ה"ד בסעיף דאלימא ספק כקדושין משום דחזקת פנויה לפנינו והוא ברור ושוב אח"ז ראיתי להרב עב"י סי' ח"י דל"ז ע"א שעמ"ש הרב כנ"הג שם להכשיר מטעם ס"ס בפיסול העדים ע"ז נצב ימינו כשר הרב עב"י באמרו דבשלמא בכל מין ס' שנפל בגוף הקדושין או במקדש או במתקדשת וכדומה הא ודאי מהניא לן חזקת פנויה אבל בס"ס הנולד בגופן של עדים הא ודאי לא אזלינן בה לקולא מאחר דכבר הושרש בידנו אוקמיה גברא אחזקתיה וא"כ אפי' בפיסול דאורייתא אין לפוסלה אלא בודאי אבל לא מספק עי"ש שהאריך ומילא את ידו בראיות מופתיות תפוחי זהב במשכיות ולכל תופס ספר גלויות וידועות ושוב עמד כנגדו שמא כ"ז דאמרי' אוקמיה גברא אחזקתיה אינו אלא כשאין נגדנו חזקה אחרת המרעת כחן של עדים כמו שהיא בחזקת פנויה וע"ז נדחה קרי לה בטוענו דחזקת פנויה חשיבה כמאן דליתיה כלל לגבי חזקת הגוף דכשרות משום שעומדת לינשא (כלו' עומדת ליבטל) משא"כ חזקת דכשרות דלעולם ועד הגוף צריך להיות עומד בחזקת כשרות ע"כ יעי"ש שהאריך בפרט זה בראיות טובות ובאמת עלז לבי בה' במה שראיתי את קדוש יעקב נכנס בפרט זה בין ס' הנולד בגוף העדים לס' הנולד בגוף הקדושין אבל תמהני עליו מה לו לבקש נכלי דתות בחזקת פנויה מפני שעתידה ליפול ת"ל דודאי לא אזלינן בתרה אחרי שלא נולד הס' בה וכאשר דבר זה מפורש מפום אריוותא הנז"ל אם לא דיהיה רובא דמינכר מהפוס' הפוסלים את העדים דאפשר דבו"ב ישתנה הדין דיש לנו רובה במקום שנולד הספק עם החזקה במקום שלא נולד דאפשר דבאופן כזה סמכינן רובה החזקה אפי' חזקה של גוף שלא נולד בו הספק וכאשר נראה מריהטא דתשו' הרא"ם והזקן אהרון הנז"ל אבל זאת בדרך אפשר כאשר אמרתי כי צריך הדבר בירור גמור ודוק. ונדון הרב זקן אהרון שהוא קדושי אילונא המובאים בתשו' מרן הישנות לפי עיקר יסודו של הרב זקן אהרון הוא רעוע בעדים וע"ז כמעט הוא כל יסודו שם ואם באמת יפול הספק בפיסולים כאשר מערערין עליו הרב מהר"א קאפסלי שם בסי' ג' ובג' תשו' הנז"ל הא ודאי לא מהניא חזקת פנויה שבה וכאמור ומדובר ואם עיקר הספק נפל בגוף הקדושין כמו חסרון חיבת לי והדומה על דא וראי יש מקום להתלות בחזקת פנויה דידה

אלא שאיני רואה בתשו' ה' זקן אהרן בעשרה ספקות שהוליד בפסקו ריש סי' ב' כעין זה דידים שאינן מוכיחות דנכנסו בו מנגדו ועכ"ז החמירו בה ובעיני יפלא על הרב המתיר הוא הזקן אהרון איך לא עשה פועל מזה ובאמת שלצד זה היה מקום להתלות בחזקת פנויה שבה היות דרוב הפוסקים ומרן מכללם ס"ל דלא הויין ידים והתם בקדושי אילונא לא יש כי אם עד א' שהעיד שאמר לי אשר מזה הוכחנו לעיל בסעיפים הקודמים דתשו' דסי' י"ח לאו דמרן הקדוש היא דאיך אפשר דמרן הק' יאסר אותה אחר דהו מחא אמוחא של סברא זאת דסברי דהויין ידים מאה עוכלי בעוכלא וגם בקדושי ע"א גם הוא מן המתמיהין על מי שיחמיר בקדושי ע"א כאשר ביררנו לעיל בסעיפים הקודמין וא"כ מן הדין היה לו לפסוק בהיתר בביטול