אמרי שמואל א קיא

מלתא סגי וכיון שהלכו בהם הנמושות אזי אגלאי מלתא בזה שכל העניים אסחי אדעתייהו מזה השדה וממילא מותרים כל אדם ללקוט ולה אין צריך קנין רק גילוי מלתא כיון שלא היה להם שום קנין בהשדה א"כ גם בקטנים מהני גילוי מלתא כזה כיון שלא היה שלהן מעולם לכן מהני מחילה שלהם והא דפריך הג' לקמן יתמי דלאו בני מחילה נינהו מה זהו לענין מציאה שלהם שכבר היתה שלהם ע"י ירושה לכן לא יועיל לאפוקי מרשותם ע"י מתחילתם משא"כ הכא לענין לקט מנ"ל. וכן מוכח מהמשנה דמס' פיאה פרק ו' משנה א' דב"ש אומרים הפקר לעניים הפקר משום דילפינן מלקט ובה"א שאין הפקר עד שיהיה הפקר לעניים ולעשירים משום דילפינן משמיטה אבל בלקט מודי שאינו הפקר רק לעניים ע"ש הפירוש בהרע"ב ובתוי"ט. וכיון שאינה רק הפקר לעניים לא שייך למימר שיש להם חלק רק זכות בעלמא וכנ"ל

שם דף כ"ב איתא באגא בארעא דיתמי א מחזקינן ופירש"י דאין עלינו להחזיק כל הקרקע בחזקת קרקע של יתומים אלא הולכין אחר הרוב ולפענ"ד קשה הלא קרקע של יתומים הוא קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי אך לכאורה נוכל לומר דלא ק"מ דהרי אנו דנין על התמרים הנמצא בדרכים ויש להם דין פירש ממילא ובזה אמרינן כל דפריש מרובא פריש ועיין ע"ז ביו"ד סי' ק"י סעיף ג' וצ"ע מעט לשיטת הרא"ש ע"ש בש"כ ס"ק י"ז ובאמת הכא אף הרא"ש יודה דמותר בפירש ממילא משום דהכא לא שייך לגזור שמא יקח מן הקבוע דאם יקח מן הקבוע הרי יהיה גזל גמור וודאי ולא ספק כמובן כן תרצתי לכאורה אך אח"ז השיב לי אחד בזה דהכא לא דמי לפ"מ דאמרינן כל דפריש מרובא פריש משום דבכ"מ דאמרינן כל דפריש מרובא פריש היינו משום דלא ידעינן מאיזה מקום בא הדבר אמרינן דמסתמא הוא בא מרוב המקומות שהמה של היתר אבל הכא בתמרים הרי ידעינן מאיזה אילן באו התמרים שבדרכים דחזותו מוכיח עליו וא"כ חזר הספק על האילן וא"כ הדרא קושיתנו לדוכתה דהאילן הוא קבוע וכל קבוע כמע"מ דמי

אך לפענ"ד נ"ל לתרץ ע"ז האופן לפי מה שמתרץ הר"ש ז"ל על הקושיא שמקשים שיתסר כל העולם מלזרוע משום דנחל איתן הוא קבוע ומתרץ הר"ש ז"ל דבכ"מ דאסרינן מחמת קבוע צריך שיהא ניכר האיסור במקומו דכל זמן שרירות האילן המה מחוברין באילן לא שייך עליהם שם איסור גזל יותר מפירות ושאר אילנות שאינם של יתומים דעל פירות של כל האילנות המחוברים שייך איסור גזל כמו של היתומים רק דכל החילוק בין פירות של יתומים לאחריני הוא רק בפירות הנושרים דכ"ע בני מחילה ומחלי אבל יתמי לאו בני מחילה אבל כ"ז שהם מחוברין באילן הרי פירות של כל האילנות שוה א"כ לא שייך לומר עליהם קבוע כיון שאין האיסור ניכר במקומו א"כ לא שייך ע"ז דין קבוע לפי שיטת הר"ש הנ"ל

גם נלפע"ד להביא ראיה מזו הגמ' נידון הספק דאיתא בין הפוסקים אי הכא דמתירין בספק ספיקא ונוכל לברר ה ע"י ידי בדיקת הריאה אי צריכין לברר או לא דעת הרמ"א ביו"ד סי' ק"י סוף סעיף ט' שאין צריכין לברר והש"כ הביא שם שיטת הרשב"א דצריכין לברר ע"כ וזהו מבואר בספר פרי מגדים מהל' פסח דהטעם דאנו מתירין ע"י ספק ספיקא הוא משום דספק ספיקא הוא כמו רוב וכמו דאזלינן בכ"מ בתר רובא ה"נ בספק ספיקא להיתר כיון דאיכא רוב סברות להיתר משו"ה מקילינן הן הוא דעת הפמ"ג ועיין ביו"ד סי' ק"י בש"כ בכללי ס"ס אות כ"ז דס"ס עדיף מרוב. ועתה נבוא לחקור על הגמ' דילן שאנו עסוקים בה דקאמר הגמ' באגא בארעא דיתמי לא