אמרי בינה יורה דעה רג

דנין אז שכשר הוא ואינו טריפה מ"מ לא ע"ז היינו מחזיקין וגם ל"ה דנין שלא יטריף אח"כ ברגע שלאחריו לכן אזלינן בתר השתא וגם במקום ריעותא שלא לדון על החזקה דמעיקרא. ומדברי רמב"ן מ"ד כתובות (פ"ב) גבי ג' שישבו לקיים את השטר משמע קצת דבס' קרוב לו או לה הן בתו"ת הן בשאר ספקות לא אזלינן בתר חזקה מה"ת דכ' וז"ל ועוד יש ראיה לדברי רבינו הגדול ז"ל מפ' ד' אחין דאסיקנא כל שיש בקידושין יש בגירושין כלומר דכולן אם היה ס' גירושין כגון ב' אומרים קרוב לו וב' אומרים קרוב לה חולצות ולא אוקי איתתא אחזקה ובחזקת היתר לשוק עומדת ואמרינן נמי בגיטין מע"מ מגורשת וא"מ למאי הלכתא שאם בעלה כהן אסורה עליו ול"א אוקמי אחזקה אלמא בכ"מ שראוי להחמיר כגון בשל תורה ל"א אוקמי אחזקה והיינו דאמרינן התם ודלמא בב' כתי עדים נמי ס' דרבנן ואמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אחזקה פירוש אי ס"ד דהך חזקה יש לו עיקר בתורה אפילו בתו"ת נמי אלא ש"מ דל"א אוקי אתתא אחזקה ולעולם חולצת והאי הוא מסקנא דההיא שמעתא עכ"ל מבוא' מדבריו דאין חילוק בין תו"ת לספקות אחרות ולית לחזקה זו שבאנו לבית הס' עיקר בתורה משמע דסובר בכ"מ דאיתרע ל"א בתר חזק' מה"ת מזה משמע כמ"ש הת"ש בדעת ר' יונה וסייעתו דמה"ת ל"א בתר חזקה. וכן משמע שיטת רמב"ם כמו שהוכיח מדבריו בספר דברי אמת (קונטרס ט') דמאחר שהורע החזקה דנין בה כדיני הספקות מדכ' (פט"ו) מא"ב ס' ממזר הבא על ס' מקודשת או ס' מגורשת וכ"כ בהל' שגגות דפטור מחטאת וא"ח אלא אשם תלוי וע"כ דסובר אם איתרע החזקה וירדנו לבית הספק לא סמכינן על החזקה עיי"ש בדבריו אולם כל האחרונים לא ס"ל כן בדעת רמב"ם

גם י"ל בדעת ר"י אף אם סוב' במקום ריעותא מבוררת ל"א מדאוריית' בתר חזקה ל"ק ע"ז ממה דרבה ס"ל אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת כמו שהקשה הת"ש די"ל דוקא בחזקה ורוב דאינו תורת ודאי עליהן דכן הוא רק חק התורה להתיר הס' במקום רוב וחזקה כמו"ש האחרונים וכתבתי מזה כ"פ לכן אם הס' גלוי לנו כמו בס' דרוסה או בס' נשבר הרגל מחיים או לאחר מיתה דעכ"פ לא היה בדוקה לנו מקודם רק מסתמא היינו מחזיקין בחזקת כשרות אבל מ"מ בירור ל"ה לכך כאשר באנו לבית הס' אם נעשה טריפות ויש ריעותא לפנינו או דהשתא כמו שהיא לפנינו אסור בודאי והס' לנו אם נעשה מחיים בזה ל"ה כמוציאין מן החזקה כיון דגם קודם לכן לא איתברר לנו רק הס' דמקודם התירה לנו התורה לבל לחוש לספקות ועתה כשנודע לנו הבית הס' אסור ולא אזלינן בתר חזקה משא"כ שם ביבמות קודם שנתגרשה הערוה בס' גירושין איתברר לנו בבירור גמור דמותרת לשוק במיתת הבעל לא מצד ס' רק בירור הגלוי וידוע לעינינו בזה י"ל דסובר רבה דאזלינן בתר החזקה אף במקום ריעותא ועיין רמב"ן ריש מס' נדה דכ' הא דבנדה ל"א כל הטומאות כשעת מציאתן כמו בנגע באחד בלילה ולמחר השכים ומצאו מת דבחזקת טהורה עומדת שהרי בדוקה היא אבל אדם זה אינו עומ' בחזק' חי כדקתני בתוספתא ומודים חכמים לר"מ כשראהו חי אלמא אם הי' קאי בחזקת חי לא מפקינן ליה מחזקתו וע"כ אף דאדם זה היה לו חזקת חי מ"מ כיון דאיתרע ולא נבדק מקודם לא מהני החזקה ומשמע שם מדבריו דאזלינן מה"ת בתר שעת מציאתן ואף לשרוף וכדעת הרשב"א המוב' כ"כ במל"מ (פ"ח) ממקואות ועיין מ"ש לעיל בדיני שחיטה (סי' ך') וה"נ זה הוי כבדוק ממש בזה ס"ל לרבה דלא מרעינן החזקה אף במקום דאיתרע ואביי ורבא ס"ל דל"מ ואולי רק מדרבנן משא"כ במקום חזקה שאינו בדוקה י"ל דמה"ת לא אזלינן. והיה נ"מ מזה באם בדקנו מקודם ול"ה נשבר הרגל היינו מוקמינן על החזקה. אולם מדעת רמב"ן במלחמות נראה דאף שם בס' נתגרשה ל"מ החזקה אף מה"ת. אכן אם מצינו ריעותא דהשתא לדון על מעיקרא י"ל דגם לרמב"ן מהני חזקה דמעיקרא ולא אזלינן בתר שעת מציאתן דלדון מלאחר מיתה על בחיי הבהמה והעוף י"ל דהוי כמו ממקום למקום שלא להחזיק הריעותא ממקום למקום ורק מדרבנן לא סמכינן על החזקה וכמ"ש האחרונים

ודע דהיכא דליכא שום ריעותא לפנינו לבא לבית הספק בזה כ"ע מודו דלא החמירו חכמים שלא למיזל בתר חזקה דהא הלכה פסוקה הוא כמתני' דגיטין (דף כ"ח) המביא גט והניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים הרי דאזלינן בתר חזקה ואף אם הוא במקום יבם. ותמהני על הפנ"י מס' קידושין (דף ס"ו) בק"א (אות ק"א) שעמד על ד' הרשב"א שם דסובר דע"א נאמן לאסור במקום חזקה היכא דלא מכחיש דלאסור את המותר ליכא למימר אתחזק התיר' דל"א לי' בשום דוכתא אע"נ דהא בכמה דוכתי אשכחן דחזקת היתר הוי חזקה מעליא לקולא כמו חזקת איסור לחומרא. וכ' לפרש דאף דמדאורייתא אזלינן בתר חזקת היתר אפ"ה מדרבנן לא מהני חזקת היתר לחוד והרשב"א בזה לשיטתו ביבמות דמדרבנן ל"מ חזקה בס' קרוב לו או לה דהחמירו דל"מ חזקה וכ"כ הפ"ח עי"ש. וזה תימא דרק היכא דאיתרע ויש ס' לפנינו בבירור בזה החמירו אבל כשלא יש שום ספק לפנינו והעד בא לאסור כיון שהוא נגד חזקה לגמרי שלא באנו לבית הספק אין הגדת העד מועיל נגד חזק' דמעיקרא ולא שייך בזה להחמיר מדרבנן שלא לסמוך על החזק' כדמוכח מהא דהמביא גט ובביאור דברי הרשב"א בהכרח צריך לומר דודאי מודו דחזקת היתר הוי חזקה רק במקום דעד אחד מעיד בבירור דבא המקר' לשנות החזקה בזה ע"א נאמן היכא דאינו מכחישו דבש"ס יבמות דחינן מי דמי הכא אתחזק איסורא דא"א אלמא בכל דבר דלא אתחזק איסורא עד אחד נאמן הלכך לאסור את המותר דליכא למימר אתחזק היתרא היינו לגבי עד עצמו דמעיד בבירור שנשתנה הדבר מחזקה הראשונה דלא מצינו למיזל בתר חזקה רק היכא דליכא מי שמעיד להיפך דנשתנה הדבר אבל כשמעיד בבירור שיצא מן החזקה ולגבי עצמו ודאי נאמן שוב ממילא נאמן לגבי אחרים ג"כ דלא אמרינן לי' בשום דוכתא ע"א נאמן היינו דלא אמרינן ליה בפירוש דע"א אינו נאמן לאסור המותר נאמן מסברא אבל ודאי מודה הרשב"א דחזקת היתר הוי חזקה מעליא רק לגבי ע"א המעיד בבירור שיצא מחזקתו כיון דעא"נ אם ליכא חזקה אף להיתר הרי דלענין איסורין יש נאמנות לע"א וע"כ קרא דלא יקום ע"א לא קאי על איסורין שוב מסברא נאמן לאסור המותר דחזקה לא אלים נגד ברי

ועיין במקנה קידושין שם ובספרו פ"י עה"ת פ' מצורע שכ' הא דילפינן מנדה דכ' וספרה לה לעצמה דעא"נ אף דבכ"מ דא"א להודע כלל אלא ע"פ עצמ' נאמנת קרא אתי אף היכא דאפשר לחקור על הדבר אפ"ה נאמנת וא"צ לחקור ולכך ביולדת בזיבה דקי"ל דצריכה ז' נקיים וימי ליד' עולין לה לספירת זיבתה וכיון דיולדת בחזקת רואה למה תהי' נאמנת ע"כ הטעם כיון דאי אפשר. ומיושב בזה הא דיש מקומות שנוהגים שאין טובלין תוך מ' לזכר ופ' לנקבה לפי שהי' צריך לחקור כל מאי דאפשר לפי שהיא בחזקת ראיה והא דלא החמירו למנות שבעה נקיים אחר כלות ימי טוהר משום דהא דע"א נאמן במקום דליכא חזקת איסור משום דמוקמינן להעד בחזקת כשרות משא"כ היכא דאיכא חזקת איסור כנגדו וא"כ אחר פ' דעתה בחזקת שאינה רואה הו"ל כמו תרתי לריעותא חזקה דהשתא וחזקת כשרות ולפ"ז ע"א נאמן בחזקת איסור שאינ' קימת לפננו כיון דהרי היא לפננו מסייעא לחזקת כשרות עכ"ד. והדברים מוקשים דאם הטעם דעא"נ בליכא חזקה משום חזקת כשרות א"כ אף נגד חזקה יהי' עכ"פ ס' מטעם חזקה נגד חזק' ולהפוסקים הסוברים דאינו נאמן נגד חזקה מותר בבירור ועוד הא אף פסול נאמן היכא דליכא חזקה. ועוד א"כ לכמה מחברים הסוברים דלדידן דלא אפשיט בש"ס יבמות מנ"ל מ"מ לאידך גיסא דא"נ מנ"ל כמו שכ' הש"ך (סי' קכ"ז ס"ק י"ז) א"כ נימא דיהיה נאמן לאסור מטעם ס"ס חדא דלמא נאמן בבירור ואף פסול נאמן ועוד אף אם א"נ מ"מ בכשר נימא חזקת כשרות של העד א"ו הסוברים דא"נ נגד חזקה להך צד אינו מועיל החזקת כשרות של העד להוציא מחזקה דגזה"כ דאין ע"א נאמן נגד חזקה. גם מ"ש דאזלינן בתר השתא כמו במקוה דהוי חדא במקום תרתי אינו דומה דשם הריעותא דהשתא דחסר לפנינו מקרי ריעותא גם על זמן הקדום אבל ביולדות אם תאמר דקודם לכן היא בחזקת רואה מאי מהני מה דלאחר מ' לזכר ופ' לנקיבה אינה בחזקת רואה לומר דגם קודם לכן לא ראתה זה עוד יותר גרע מכמו דאין מחזיקין ממקום למקום כמובן. עכ"פ י"ל בדעת רשב"א דברי מהני נגד חזקה לאסור לחומרא ובצירוף חזקת כשרות ואי"ה במ"א יבואר יותר בדברי רשב"א הנ"ל

עוד מבואר דאף במקום דאתחז' איסור ודאי מ"מ כ"ז דל"ה ריעותא בגופא לא מחמרינן אף מדרבנן ואזלינן בתר חזקה דהא בשני שבילין אחד טמא ואחד טהור והלך באחד מהן ועשה טהרות ובא חבירו והלך בשני ועשה טהרות כשבא לשאול זה בפ"ע וזה בפ"ע לכ"ע שניהם טהורין ושם לא מטעם ס' טומאה ברה"ר הוא כיון דאי אפשר להיות רק מטעם חזקה שניהם טהורין. ולכאורה יקשה הא אתילד ריעותא ולמה לא מחמרינן עכ"פ מדרבנן וכבר כתבו תוס' בכמה מקומות דמטע' חזקה מטהרינן לתרויהו. אע"ג דאחד ודאי טמא הרי דעכ"פ כיון דלא אתיליד ריעותא בגופא לא מחמרינן אף מדרבנן ושם משכח' גם עון מית' דמותרין לילך למקדש. ועיין מהרי"ק (סי' קע"ב) שכ' בנידון ס' קידושין על ידי סבלונות דק"ו בן ק"ו דמה התם דאתחז' טומאה ודאית שהרי הא' נטמא בודאי אפ"ה מטהרינן לתרוויהו מטעם חזקה ואף דאיכא ריעותא גדולה כדפרישית ול"א הרי חזקה תלוי בהליכת השבילים כו' הכא דליכא שום ריעותא לכ"ש שנתיר אי לאו משום חומרא דא"א עיי"ש הרי דקרי ריעות' לזה ובכ"ז מטהרינן אף מדרבנן וע"כ דנולד ריעותא מחיים גרע או דזה ל"ה ריעותא בגופא. וקצת י"ל דלכך נקט ועשה טהרות דהס' נולד אחר שכבר עשה טהרות דהוי תרי חזקות לקולא וכמ"ש לצדד לעיל אולם בתוס' כתובות (דף כ"ז) ופסחים (דף י') כ' דלכך נקט טהרות דגברי אע"ג דמוקמינן להו בחזקת טהורים מצרכינן להו טבילה להזאה שלא יגעו שניהם בתרומה ועיי"ש בפנ"י ובצל"ח. ולמ"ש בהכרח צריך לומר דעשו טהרות דלגבי גברי מהראוי להחמיר הואיל דאיכא ריעותא מהראוי להחמי' מדרבנן עכ"פ יותר ממה דמבואר ש"ס ע"ז (דף ל"ז) בס' טומא' ברה"ר דהלכה ואין מורין כן מטעם דהא מיא בשיקעתא דבנהרא כו' דזה אינו רק עצה טובה דאומרין לו אם טבלת אין בכך הפסד ואם טבל הרי זה משובח ואם לא טבל ועשה טהרות הרי הן טהורות וכמ"ש הרמב"ם(פט"ו) מאבות הטומאות. אבל זה גרע כיון דאתחזקה טומאה ודאית באחד מהם והוי כאיתילד ריעותא דמהראוי להחמיר מן הדין רק כיון דעשו טהרות קודם לכן ובא אח"כ הס' הנודע לו שהלך