אמרי בינה חושן משפט צז

דמה"ת פסול בממון ונכנס בכלל משפט אחד אף דמדרבנן ל"ב מ"מ מודה דבעדי זנות אזלינן בתר דין תורה לגבי דבר שבערוה רק למישקל כתובה הקילו חכמים בעדות אשה משום חינא כמו שכתב הרמ"א שם בתשובה מדנקט הש"ס סוף יבמות כיון דאיכא כתובה למשקל כדיני ממונות דמי דהוא רק בדאיכא למשקל דיש כה"ג טעמא דחינא אבל להפסידה כתובתה דלית ביה טעמא להקל בעינן אף דו"ח ועיין סוף יבמות בחידושי רמב"ן ובס' אבני מילואים אה"ע (סי' י"א)

עוד ראיתי שם בס' א"ר וזוטא (דף צ"ז) בענין אם לאסור אשה על בעלה צריך דרישה וחקירה אחר שהאריך הרבה בזה העלה דדוקא גבי גיטין וקידושין שהוא דבר כולל לכל העולם לאסרה או להתירה בעי ב"ד לברר האסור והמותר אבל גבי זנות אינו נוגע אלא לבעל לבדו וכל שיבואו אצלו ב' עדים ויאמרו לו שאשתו זנתה הרי מיד נאסרה לו ול"ב שיקובל עדותן בב"ד רק כשיבא לגרשה או להפסידה כתובתה אז מזדקקין בב"ד כדי לקבל העדות כדי שתפסיד כתובתה ואז דין ממון הוא דלאסרה כבר אסורה ועומדת משעה שהעידו לו העדים דאפילו בע"א אי מהימן עליו כבי תרי נאסרה עליו א"כ א"צ ב"ד רק לכופו לגרשה ולהפסיד כתובתה ולאסרה הוי כהוראה בלבד ולכן השתא דליכא דיני נפשות ואין עדותן כי אם לאוסרה על בעלה ובועלה לבד הרי כשאר איסורין שבתורה ואין ענין למשפט שיצטרכו ב"ד מומחין ואפילו למ"ד בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה מודה הוא בעדי זנות שא"צ דו"ח מפני שאין עניינם משפט עיי"ש בדבריו באורך. ולי הדברים מתמיהים הא ילפינן דבר דבר מן ממון וממילא בעינן שני עדים ושיעידו בפני ב"ד לאסרה על בעלה וכ"ז שהעדים לא העידו בפני ב"ד א"צ לחוש לדבריהם ואף אם אמרו לבעלה שזינתה ושמוכנים להעיד בפני ב"ד י"ל דצריך לחוש לדבריהם שיעידו בפני ב"ד אבל כ"ז דלא העידו בפני ב"ד בתורת עדות אם מתו אח"כ טרם שהעידו בפני ב"ד או הלכו להם לא נאסרה על בעלה דעפ"י שנים עדים יקום דבר כתיב וילפינן דבר דבר מן ממון ואף שאינו דבר הכולל לכל ישראל מ"מ צריך הגדה בפני ב"ד כיון דצריך שני עדים וממיל' צריך דרישה וחקירה וגם הא נ"מ להחזיקה בזונה ולאסרה על כהן אם ימות בעלה ומ"ש דאפילו ע"א אם מהימן עליו כב' אסור' לא מיבעי אם נאמר כמו"ש התומת ישרים (סי' ע') שהוא רק מדרבנן ודאי אינו ראיה אלא אף למה שהוכחתי במ"א מדברי הש"ג מס' סנהדרין שהוא מה"ת אין ענין לשני עדים דשם הוא כיון דמהימן אצלו וסמכה דעתו עליו צריך לחוש לעצמו אבל אם אין מהימן אצלו אף תרי ממש אינו בירור הדבר שכן הוא אף אחר שהעידו בפני ב"ד רק חק התורה הוא וגזירת המלך עפ"י שנים עדים יקום דבר שיתנהג כל עניני משפט עפ"י ב' עדים המעידין בפני ב"ד בתורת עדות ויש בהם כל התנאים הצריך לזה להעיד בפניו ובפני ב"ד של סמוכין מה"ת ובדו"ח אף כי לא נודע לנו בבירור שאינם משקרים. אבל כ"ז שלא יש בהם תורת עדות בכל התנאים ודאי אף לאסור אשה על בעלה בכלל משפט הוא וצריך מה"ת דו"ח

[ועיין בחידושי רבינו יונה ריש מס' סנהדרין דהקשה אמאי לא גמרינן ממשפט אחד דכמו דבעינן לדנ"פ כ"ג כמו כן ליבעי בד"מ כ"ג וכתב כיון דכתיב ג' אלקים בפרשה גלי לן קרא דל"ב אלא ג' והקשה עוד אמאי איצטריך אלקים למילף מיני' מומחה הא מהאי קרא מצי למילף וכ' ושמא י"ל דמשפט אחד קאמר רחמנא ולא שופט אחד עכ"ד. ומאד תמהני הא מבואר הקושיא בתו"כ סוף פ' אמור וז"ל משפט אחד כו' כמשפט דיני נפשות דיני ממונו' בדו"ח אי מה דנ"פ בכ"ג אף ד"מ בכ"ג ת"ל עין תחת עין ריבה עכ"ל ועיין תוס' סנהדרין שם וצ"ע גם מה שכתבו תוס' דמשפט אחד להשוות ד"מ לדנ"פ קאתי ולא להשוות ד"מ אהדדי והביאו ראי' ממה דלא ילפינן דיני נפשות מהדדי לענין דו"ח כמבואר (דף מ') עיי"ש ובש"ס כתובות (דף ל"ג) מבואר דדרשינן ממשפט א' משפט השוה לכולכם דלא בעינן בעדים זוממין התראה למלקות משום דלא אפשר ואף במעידין על בן גרושה וחלוצה דלא מכאשר זמם קא מתרבי ל"ב התראה מטעם משפט השוה לכולכם הרי דאף להשוות אהדדי ילפינן ממשפט אחד יהי' לכם. ועיין ש"ס מכות (דף ה' ע"ב) בהא דאין עדים זוממין נענשין עד שיגמור הדין דילפינן חייבי מיתה מנפש בנפש וקאמר חייבי מלקות מנין ת"ל רשע רשע חייבי גלות מנין אתיא רוצח רוצח ויקשה למה לא ילפינן כ"ז מן משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכולכם ויש ליישב כ"ז להמעיין וא"כ מקומו]

והואיל שהזכרתי דברי הנו"ב הנ"ל דנגד שני עדים לא נוכל להשביעו אזכיר מה שכתבתי בספר דברי חיים דיני עדות (סי' ט"ז) הבאתי דברי רבינו הגדול מרן עק"א ז"ל שכ' בספרו סי' קע"ט) להסתפק במודה במקצת ובאו שלשה עדים וא' מהם קאו"פ אם הוי מחויב שבועה וא"י לישבע דמשלם דהב"ד אין מניחין לו לישבע דמיד יבואו ב' עדים הכשרים ויעידו שנשבע לשקר ויפסילוהו ופקפקתי דא"כ נימא כן בכ"מ בנשבע להכחיש את העד והתובע טוען טענת ברי דסברו הפוסקים דיכולים אח"כ לפסלו להעיד בצירוף הבע"ד כמבואר רמ"א (סי' ל"ד סכ"ז) איך מניחין אותו הב"ד לישבע כיון דיפסילוהו אח"כ א"ו כיון דיהיו צריכין אח"כ להעיד מחדש בתורת עדות כמו"ש הסמ"ע שם לא איכפת לן בזה וכ"כ בנמצא אחד מהם קא"פ כיון דמ"מ נתבטל העדות מניחין אותו לישבע כיון דאח"כ צריכין להעיד מחדש והנחתי בצ"ע כי באמת יש לחלק דשם הבעל דבר עדיין לא בא בגדר עד ולא עבר על ל"ת משא"כ בנמצא אחד קא"פ אף דנתבטל גם עדות של הכשרי' מ"מ כבר העידו בתורת עדות ואם אמרו שקר עברו על ל"ת י"ל דאין מניחין אותו לישבע דידענו דשוב יעידו פעם ב'. וכן התעוררו כמה ת"ח להשיג עלי בזה וכן התעורר על דברי בזה בספ' פתחי תשובה על ח"מ אך י"ל אף דמבואר מד' הרמב"ם (פכ"א) מעדות דבנמצא אחד מהן קאו"פ נפסלו כשהוזמו ועברו על ל"ת היינו היכא דלא ידעו הב"ד מן הפסול וגמרו הדין אז עברו על לא תענה כיון דרצו לחייב או לפטור ע"י עדותן אבל היכא דידעו הב"ד מיד מן הפסול ולא גמרו הדין ולא פעלו בעדותן שום דבר י"ל דלא עברו על ל"ת וכ"כ אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט ממר זקני ז"ל (סי' ל"ו ס"ק ו') עיי"ש בנועם דבריו וא"כ כיון דלא עברו על ל"ת בעדותן של עכשיו מניחין לזה שישבע ול"ח שיבואו ויעידו לפסלו דודאי לא יעברו על לא תענה

ויותר מזה מבואר מהא דמס' סנהדרין (דף ל') לרבנן דר"נ וסברו ע"א כי אתי לשבועה אתי ולא מצטרפינן לחייבו ממון ומשמע דאינו חייב רק שבועה ולא אמרינן דהוי מתוך שאיל"מ א"ו כיון דבעו שיעידו אח"כ מחדש כדי לפסלו לא איכפת לן בזה שהעידו מכבר ומניחין אותו לישבע. ובהשמטות שם רמזתי לעיין באורים (סי' ל' ס"ק ח"י) דהביא משם הש"ג דאף לדידן דמחייב ממון ע"י עדי צירוף ממנה בניסן ומנה באייר והמלוה תובע שנים אם יאמר המלוה דא"ר בצירופן של ב' העדים רק שישבע להכחיש את שני ההלואות חייב הנתבע לישבע הרי דלא איכפת לן בזה שיפסלוהו אח"כ וביותר דבכה"ג י"ל דל"ב הגדה פעם שנית ורק עד עם בע"ד כשבאו לפסלו צריך הבע"ד להעיד מחדש ולא העד וכמבואר בג"ת (שער יו"ד ח"א) ואעפ"כ מניחין אותו לישבע וכן משמע מהא (דסי' ל"א ס"א) וישבע על השאר אף דנראה אם באו אח"כ אלו השני עדים להעיד עליו שנשבע לשקר נאמנין לפסלו אפ"ה מניחין אותו לישבע ולא מחייבינן ליה לשלם ועיי"ש בתומים ובנתיבות (סק"ג) מכל זה מוכח דאין להב"ד לחוש על העתיד לבא רק לדון כפי החיוב דהשת' ואם כן בעדות מיוחדת נמי אם לא הי' מועיל לחייבו ממון היה יכול לישבע ולא איכפת לן במה שיפסלוהו אח"כ. ועיין קצוה"ח (סי' ע"א ס"ק ה') דהביא דברי המל"מ (פ"ו) מטו"נ דעמד ע"ד המ"מ שם דכתב ראיה דבכ"מ דהוחזק כפרן א"צ התובע לישבע מדין דאם אומר הנתבע לא לויתי והעדים אמרו דלוה ופרע דחייב לפרוע בלא שבועה דאם איתא דמלוה נשבע האיך מקבלין שבועתו נגד ב' עדים א"ו אינו נשבע והקשה שם המל"מ ממה דמצינו דנשבע אף נגד ב' עדים באם נתן הלוה למלוה נאמנות אף נגד תרי ומחלק בין ליטול דאין מקבלין שבועתו נגד עדים ולפטור מקבלין שבועתו נגד העדים וכתב הקצוה"ח ולא אדע ההפרש בין ליטול או לפטור ויש לומר דליטול כיון שצריך לישבע מקודם אין מניחין לו לישבע כיון דהעדים מעידין בפנינו דלשקר נשבע אבל לפטור כיון דעכשיו חייב לשלם דכבר האמין להמלוה נגד העדים ואח"כ כשתובע ממנו הלוה מניחין אותו לישבע דלא ידענו אם יעידו אח"כ מחדש שלשקר נשבע דלמא ישימו על לבם דהאמת הוא עם המלוה ואף דעכשיו כבר העידו בתורת עדות מ"מ אח"כ כשרוצים לפוסלו צריכין להעיד מחדש ודלמא לא יעידו אח"כ בתורת עדות ולא איכפת לן מה שיהיה אח"כ כיון דלא ברור לנו. ומ"ש שם בקצוה"ח מה שמתרץ קושית הבעה"ת המובא בש"ך (סוף סי' פ"ב) בהא דמלוה אומר שלא נפרע כלום והלוה אומר פרעתי מחצה ועדים מעידים שכולו פרוע דנשבע הלוה וגובה מחצה מב"ח דלשתבע מלוה ולשקל כולה שטרא דאין מקבלין שבועתו נגד העדים דלדין העדים כשרים והדברים מבוארים כן ברמ"ה ב"ב פי"נ (סי' קכ"א) ויבואר אי"ה לקמן בדיני טו"נ

שוב מצאתי בספר חמרא וחיי מבעל כנה"ג ובסוף נדפס שיטה מקובצת וראיתי שם (דף ט') משם הרב המאירי ז"ל שכ' בג' עדים ונמצא א' מהם קאו"פ דנתבטל העדות דמ"מ משביעין אותו היסת וכ' ושמא תאמר היכן מצינו שבועה להכחיש שני עדי' כשרים טעם הדבר מפני שהעדים כמי שאינן ואם ש מתיירא שמא יפסלוהו ויחזיקוהו כנשבע לשקר יוציא שטר מן הב"ד שכך היה מעשה ואין עדים אלו נאמנים לפסלו כלל עכ"ל ומבואר דחייב לישבע