אמרי בינה חושן משפט תיב

מטלטלין. ובקצוה"ח (ס"ק ז') כתב משם כה"ג דאף אם שיעבד מטאנ"ק אם מכרו י"ל דאינו חייב לשלם מדינא דגרמי כיון דמד"ת לא חל השיעבוד והשיג עליו דכששיעבדן באגב נשתעבדו גם מדרבנן ומדאורייתא והביא מתשובת רא"ש דעבדים אף דלא נקנין באגב משתעבדי באגב ומאד תמוהין דבריו הרא"ש לא בא אלא להוסיף דאף דלא מהני בקנין אגב בעבדים דניידי מ"מ מועיל שיעבוד על ידי קול אבל מה דמהני קנין אגב ודאי לא גרע שיעבוד מקנין ומהני מה"ד אם קנין אגב הוא מה"ת מהני גם לענין שיעבוד מן התורה ואם מדרבנן מהני מדרבנן ובאמת המעיין בכה"ג יראה מסקנתו דחייב מטעם מזיק ולא אדע מקום ספק לזה אף אם קנין אגב ל"ה רק מדרבנן מ"מ הא המזיק ממון שזכה מדרבנן גם כן חייב לשלם וגזל גמור מדבריהם הוא וכמו במוחל שטר חוב שמכרו אף דמכירה לא הוי רק מדרבנן מ"מ למאן דדאין דד"ג חייב לשלם כל דמי שוי' השטר. והטור לא אמר רק מה דהוא תקנת הגאונים וגם בזה צ"ע כמו שכ'

סי' כג אם עשה שדהו אפותקי אין המלוה יכול לכופו ללוה לשלם לו בזוזי אף אם אית ליה זוזי כן מבואר מדברי הראב"ד בריטב"א ב"מ (דף ס"ו) ובש"מ שם בהא דקאמר הש"ס אלא אפותקי דקאמר ר"פ מ"ה דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו וז"ל ואע"ג דה"נ דאי הוי דהא קיי"ל דמצי לסלוקי בזוזי אלא כיון דאיהו לא מצי למתבעיה זוזי וכבר מחל כל שעיבודו חוץ מקרקע כמאן דנחית מעיקרא אדעתא דארעא הוא כו' וטעמא מעליא הוא דהיכי מצי לשנויי לארעא אחריתי והוא מחל לשיעבודי שאר ארעתיה ואפילו זוזי לא בעי למתבעיה כו' עיין שם דמבואר להדיא אף באית ליה זוזי סלוקי סליק ליה מכל חיוב ובתשלומין לבר מאפותקי הזו. ובסמ"ע (סי' קי"ז ס"ק ט') משם תשובת רשב"א באם כתב לו אפותקי מפורש אע"פ ששיעבד לו גם כן שאר נכסיו בשטר אפ"ה דינו כשאר אפותקי מפורש ולא יוכל לסלקו בשאר נכסים וכ' האורים שם ובתשובת רשב"א (תתקמ"ב) דגם אי שטפו נהר אינו גובה משאר נכסים וצריך לומר הא דשיעבד לו שאר נכסים נמי לאיזה צורך חל השיעבוד הא אינו יכול לסלקו כלל בשאר נכסי ואם נשטף הפסיד דנ"מ אם ימצא אפותקי אינו שלו וגזילה הוא ביד הלוה דנשאר חובו כמו שכ' הרמ"א (ס"א) ועל זה שיעבד לו כל נכסיו אבל זולת זה אין כאן שיעבוד כלל על שאר נכסים עיין שם. ולענ"ד הרשב"א לא יחלוק על רבו הרמב"ן דסובר דאם נמצא שאינו שלו גובה משאר נכסיו כמובא בתומים שם אם כן לאיזה צורך שיעבד לו כל נכסיו דבשביל זה אם ימצא שאינו שלו אף אם לא שיעבד לו כל נכסיו גם כן חוזר עליו ברם בתשובת רשב"א שם מבואר דהמלוה יכול לכופו לפרעו במעו' אם אית לי' זוזי וקאי על השאלה הנז' דשיעבד לו כל נכסי ובזה סובר הרשב"א דמה דשיעבד לו כל נכסיו לטפויי אתי להוסיף לו שיעבוד נגד שאר אפותקי דלא יכול לכוף אותו לסלק בזוזי אף באית ליה כמו שכ' הראב"ד וריטב"א בפשיטות מה"ת נעשה מחלוק' בזה ובודאי גם הרשב"א סובר כן רק בשיעבד לו כל נכסיו בזה אמרינן דלטפויי לי' זכות אתי אם יהי' לו זוזי שיסלקו בזוזי ואדרבא הרשב"א סובר בנמצא שאינו שלו חוזר עליו כרמב"ן דאם לא כן נימא יד בעל השטר על התחתונה ונאמר דבשביל זה הוסיף לו שיעבוד כל נכסים גם כן אם ימצא שא"ש וכמו שכ' האורים ואם כן למה יכוף אותו לסלקו במעות אם יש לו אלא ודאי דסובר כרמב"ן דלזה לא צריך להוסיף לו שעבוד ואם כן לא נשאר זכות בהוספ' השיעבוד מכל נכסיו רק אם יהיה לו זוזי דיכוף אותו לסלקו בזוזי אבל באם לא שיעבד לו כל נכסיו אינו יכול לכוף אותו אף באית ליה זוזי ולא נאמר דחולק בזה על הראב"ד וז"פ. וכן משמע מדברי הש"ע (סי' פ"ח ס' י"ג) דבאפותקי אף באית ליה זוזי אינו יכול לכוף אותו דאם לא כן בהודה לו חמשים אפותקי הוי הודאה ממין הטענה דאף הודאת אפותקי הוי כמודה בחמשים כיון דאם אית ליה זוזי חייב לשלם וכן בתובע לו אפותקי במנה והלה מודה בחמשים בהלואה גרידתא יהיה גם כן הודאה ממין הטענה אם יהיה הדין שיש לכוף לשלם בזוזי אם יש לו אלא ודאי דסילק כל שיעבודו מכל וא"י לבקש ממנו לסלק בזוזי רק הברירה ביד הלוה

סי' כד כתב בש"ע (סי' קי"ד ס"ו) אם בעל חוב ולוקח באים להוסיף כל אחד על חבירו נותני' השדה לאותו שמוסיף יותר ועיין בדרישה שכתב אף באפותקי שאינו יכול הלוקח לסלק בזוזי מ"מ אם הלוקח מעלה אותו עד דמי כל החוב אמרינן למלוה לא עשאו לך הלוה אפותקי לקבלו בפחות ממה שנותנין אחרים עיין שם. מבואר מדבריו דאף היכא דליכא טובת הלוה יכול לעלות בדמים דללוה ליכא כאן שום טובה כיון דבין כך ובין כך לא יכול המלוה לגבות המותר מהלוה דאף אם שטפה נהר אינו גובה ממ"א באפותקי וצ"ע אמאי יכול הלוקח לומר כן דיחזור על המוכר לגבות כפי מה שנתן למלוה ובאם יקבל המלוה בעד הסך ששמו הב"ד לא יחזור למוכר רק על הסך הנז' ששמו הב"ד ולא יותר. וצ"ל דאיירי דהוזל' הקרקע וקנה בעד ר' והב"ד שמו כעת על ק' והלוה עשאו אפותקי על ר' לכך בין כך ובין כך יחזור הלוקח על ר' להמוכר לכך יכול להוסיף ולסלק לבעל חוב ר' אך מ"מ ק' הלא הלוקח אינו יכול לסלק במעות לבעל חוב. וצ"ל אף דאינו יכול לסלק מ"מ הוי כאיש אחר דיכול לעלות בדמים

אולם מדברי הריטב"א כתובות לא משמע כן דכ' להקשות על הא דמבואר כתובות (צ"א) טרפא בכמה כתבינן הלא על כרחך איירי בלית לי' למוכר נכסי דאם לא כן אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין וכ' ול"ל בהאי ארעא הו"ל אפותקי דאם כן לכ"ע לא מצי הלוקח לסלוקי בזוזי כדאתי' פ"ק דב"מ ע"ש ולדברי הדרישה יכול להיות אף באפותקי רק דבא לעלות בדמים ויכול לעלות כמו אחר שרוצה לעלות על שומת ב"ד ושם בב"מ אינו מבואר רק היכא דאינו מסלק בזוזי רק כגון שהמלוה בא לגבות יותר מכפי חובו והלוקח רוצה גרבא דארעא משום דאי הו"ל זוזי הוי מצי לסלוקי' מכל ארעא לכך מוקי באפותקי והואיל דלית ליה מעות אם כן אינו יכול לקנות כיון דמסלק להבעל חוב בעד חובו בקרקע אם כן הבעל חוב אינו רוצה ליטול רק כפי שומת ב"ד אבל היכא דהלוקח יש לו מעות ובא בתורת עילוי למה אינו יכול לקנות הקרקע וצ"ל דהריטב"א סוב' דוקא אחר שרוצה לעלות מכפי שומת ב"ד יכול דעל זה הי' הכרזה ואולי יבא אחד וירצה ליתן הרבה [ומ"מ אין נפ"מ כי הבעל חוב לעולם יכול ליקח הקרקע בעד חובו וזה צ"ע באפותקי כי נ"ל באם א' רוצה ליתן ש' זוז והוא לא עשאו אפותקי רק על ר' הוי כעשאו קרקע שוה אלף זוז אפותקי בעד ק' דאינו גובה רק שיעור חובו ועיין ש"מ ב"מ (דף ק"י) גבי יתומים אמרו אנו השבחנו] אם כן יכול לעלות רק הבעל חוב יכול לעלות עד כדי חובו כי ליכא נפ"מ לו אבל הלוקח באם יבא בתורת עילוי ויאמר שהקרקע שוה אצלו ר' יחזור על המוכר על ר' כי יהיה כנתיקרה הקרקע אם כן יעלה תמיד יותר לבטל שומת ב"ד וזה אינו יכול. רק היכא דיכול לסלק בזוזי יש לו רשות אבל באפותקי דאינו יכול לסלק בזוזי ואם הוא יתן ר' ע"כ בא רק בתורת שהקרקע שוה יותר מכפי שומת ב"ד אם כן יחזור על הלוה כפי ששוה וזה אינו יכול לעשות כי לעולם יתן יותר בשביל שלא יהיה לו הפסד מה שאין כן בלא עשאו אפותקי דיכול לסלקו בזוזי נותנין למי שמוסיף שוב ראיתי בספר שער משפט מ"ש בזה ויש להתבונן בדבריו

והנה מה שכ' בש"ע דהתוספת שמוסיף הלוקח צריך שיהיה כנגד כל דמי החוב כ' הסמ"ע (ס"ק ד') לחלק בין קודם הכרזה ולאחר הכרזה ובתומים העלה דלעולם א"י לסלק בלא עילוי דמים כמו שכ' תוס' והר"ן כתובות (דצ"א) והדבר צריך הבנה אמאי אינו יכול להוסיף יותר על השומת ב"ד אף שלא יסלק כל החוב ועיין ב"ח שכ' דבסעיף (ו') איירי דהבע"ח הוסיף קצת וזה הלוקח רוצה להוסיף יותר וכשמסלק כל החוב נח לו שיהי' לו בעל חוב א' אף שיפסיד על ידי זה מעט והדברים דחוקים לפעמים נפ"מ על סך רב באם הבע"ח מוסיף הרבה ואפ"כ לא השיג לכל חובו ואם הלוקח יוסיף עד כדי כל החוב יחזור על הלוה על הדמים שנתן. ונ' דכוונת הרא"ש דהלא כשמכריזין הוא לטובת הלוה שמי שיתן יותר יתנו לו הב"ד הקרקע והיכא שלא נמצא מי שיתן יותר נותנין לבעל חוב כמו שכ' הרא"ש רק אם נמצא אחר שיתן יותר הוא לתועלת הלוה ובעינן דוקא שאחר יתן יותר אבל בלא זה מניחין הקרקע ביד המלוה דקדם בו שיעבודו ולפי מה דכ' התוס' והר"ן להדיא דלוקח גם כן אינו יכול לסלק בדמים רק להעלות יותר כמו אחר לכך סובר הר"י והרא"ש דדוקא היכא דמסלק כל החוב דיש תועלת ללוה על ידי עילוי כל הלוקח דלא יהיה לו ב' בע"ח יכול לסלק לבעל חוב דהוי זכות ללוקח וזכין לאדם שלא בפניו אבל היכא דאינו מעלה כנגד כל החוב דאז אין הלוה מייתר כלום דבין כך יהי' לו ב' בעלי חובות ומה שיתן הלוקח יחזור על הלוה אמרינן דהלוקח אינו נותן יותר לפי ששוה הקרקע יותר דבאמת אם היה קונה כעת הקרקע בעד מעות שלו ודאי לא היה רוצה לתת יותר מכפי שומת ב"ד רק כיון שכבר קנה ומה שיתן כעת לבעל חוב יחזור ויגבה מהמוכר חביב אצלו הקרקע להחזיק תח"י הקרקע לכך אין מבטלין שומת ב"ד כיון דזה אינו נותן יותר מצד שויי הקרקע רק לפי שחביב אצלו ואינו מפסיד מעות מכיסו ממילא לבעל חוב יש לו קדימה לקבל הקרקע אבל כשמסלק כל החוב יש תועלת ללוה שלא יהיה לו רק בעל חוב א' שומעין ללוקח אף שהלוה יש לו