אמרי בינה חושן משפט שלט

במרדכי פ' שבועות הדיינין עמד בהא דקתני במתניתין מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא נ' פטור מפני שהוא משיב אבידה ומוקי בש"ס דלא אמר ברי ולמה צריך למשיב אבידה הא בלא"ה קתני שם אין נשבעין על טענת שמא וכתב דהא בהא תליא דטעמא דאין נשבעין על טענת שמא הוא משום דהוי כמשיב אבידה וכן מבואר במהרי"ט (סי' קנ"א) דמטעם משיב אבידה פטור בטענת שמא. והודאה דקדמה לתביעה דפטור הוא גם כן מטעם משיב אבידה כמו שכ' המרדכי ויקשה בזה ג"כ כיון דכבר נשבע היסת ונפטר יהיה אח"כ כמשיב אבידה

אך מדברי הפוסקים מבואר בכמה מקומות דהא דאין נשבעין על טענת שמא וגם הא דהודאה קדמה לתביעה דפטור לאו מטעם משיב אבידה הוא ועיין רמב"ם (פ"ט) מנ"מ דכ' דוקא כשאומר הניזק ברי דגדול הזיק מבואר בטוען שמא פטור אף דשם לא שייך לומר דהוי כמשיב אבידה כיון דיש עדים על ההיזק. וכמו כן בדין דרח"ק דמחייבו לישבע בהעדאת עדים הוא דוקא באומר מנה לי בידך אבל לא בטענת שמא. וכן אם תובע מחבירו ואומר לו מנה לי בידך חמשין ידענא בבירור דאתה חייב לי ואני מסופק עוד על חמשין והלה אומר חמשין אני חייב לך ולא יותר לדברי המרדכי והמהרי"ט נאמר דחייב לישבע שבועה דאורייתא דהוי מוב"מ וזה לא שמענו. אולם עכ"פ יקשה דיהיה נאמן במגו דאי בעי שתיק ולמה ישבע אחר כך ש"ד. אולם לדברי הרמב"ן וסיעתו הנז' דמטעם דהוחזק כפרן יצא מחזקתו אתי שפיר דכיון דהעיז מקודם לכפור בכל והודה אחר כך במקצת יצא מחזקה דאינו מעיז ולכך חייב ש"ד. שוב ראיתי באורים (סי' פ"ז סקפ"ב) דכ' הא דל"ה כמשיב אבידה משום דעתה הוא מתחרט ואינו רוצה להעיז ולכך הודה במקצת ואשתמוטי קמשתמיט. וזה לא אתי שפיר דהא מ"מ כבר העיז והוי מגו דאי בעי שתיק ולא הוי הודה כלל וביותר למה שכ' הריטב"א ריש ב"מ דלכך חייב לישבע במודה במקצת אף דאינו רוצה לגזול ורק קמשתמיט משום כיון דהתחיל לכפור שוב לא יודה ובנידון הנ"ל דכבר כפר בכל ונשבע וראינו שאף שאחר שנשבע הודה ולא בוש ודאי אם היה חייב יותר ישלם ולא יתחזק בטענתו דהרי ראינו שהודה ולא בוש אף אחר שבועה אולם למה שכ' ע"פ שיטת רמב"ן אתי שפיר דכיון דיצא מחזקת מעיז לכך חייב שבוע' דאורייתא

וקצת י"ל דזה דעת רמב"ם דכ' (סוף פ"ד) מטו"נ מנה לי בידך אין לך בידי כלום והעדים מעידין עליו שעדיין יש לו אצלו נ' פסקו כל הגאונים הלכה שישלם חמשים וישבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים ובלח"מ שם תמה למה תלה בפסק הגאונים הא כיון דקיי"ל טענו חטים והודה לו בשעורים ע"כ הלכה כר"ח כמבואר ב"מ (דף ה') [וכבר כתבו ליישב על פי דברי תוס' שם] וי"ל דהא הרמב"ם שם כ' (ה"ד) אין מוב"מ חייב שבועה עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו כיצד מי שטען ק' יש לי אצלך נ' שבשטר זה ונ' בלא שטר אין לך בידי אלא נ' שבשטר אין זה מוב"מ שהשטר לא תועיל לו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדין בו ואפילו כפר בו היה חייב לשלם. ובמ"מ שם הביא משם רבינו האי שאפילו אין הנ' אלא בעדים אם הודה בהן אין הודאתו כלום ובס' גד"ת (שער ז' ח"ב) הקשה אם כן היכי מחייב ר"ח בעדים מעידין בנ' הא לא ילפינן אלא מהודאת פיו וכיון דהודאת פיו על מה שיש עליו עדים אינו מחייב שבועה גם העדים לא יחייבו דתהא העדאת עדים גדולה מוהדאת פיו לא אמרו אולם ל"ק די"ל דר"ח איירי באופן דהעדים לא העידו רק על הלואה ויכול להיות שפרע וכמו שכ' הר"ן מס' שבועות ובש"מ ב"מ שם משם כמה ראשונים. אבל בהעידו שעדיין חייב י"ל כיון דאינו יכול לכפור ובהודאת פיו אינו מחייב שבועה דלא הוי הודאה כלל כמו כן אינו מתחייב על ידי העדאת עדים. לזה בא הרמב"ם משם פסק הגאונים להוסיף דאף אם העדים מעידין שעדיין יש לו אצלו נ' מ"מ כיון דבהודאת פיו במקום דאינו יכול לכפור חייב מוד' במקצת לכ"ע העדאת עדים מחייבין אף דאינו יכול לכפור דכיון דכפר בכל והעיז פניו בדבר שיש עדים יצא מכלל מעיז ואף כופר הכל חייב בכה"ג ועיין ש"ע (סי' פ"ז ס"ב) תבעו ר' והודה לו במנה והוא בענין שלא הי' יכול לכפור באותו מנה כגון שהוא מעשה ב"ד לא מיקרי הודאה במקצת ובבדה"ב שם כ' דלאו מטעם הילך הוא רק הואיל דאינו יכול לכפור לא מיקרי מודה ועיין שם בקצוה"ח (ס"ק ה') ביאור דבריו והקשה דעכ"פ יתחייב על פי העדאת עדים מדר"ח וכ' דהודאת פיו כיון דאינו מחייבו בדבר שחיובו ברור גם העדאת עדים אינו מחייבו ור"ח איירי במקום דאין חיובו ברור דאפשר דפרע וקשה הא בדברי הרמב"ם מבואר דאף היכא דהחיוב ברור דהעדים מעידין שעדיין יש לו אצלו נ' גם כן חייב הרי דהעדאת עדים עדיף מהודאת פיו. אולם למה שכ' אתי שפיר דדוקא היכא דהוד' במה דאינו יכול לכפור לא מחייבו הודאת פיו דאין זה אשר יאמר עליו כי הוא זה והוי דינו כמו כופר הכל אולם זה דוקא היכא שהודה במה דאינו יכול לכפור אבל היכא דהעיז פניו לכפור אף במה שאינו יכול לכפור בזה כיון דיצא מחזקת מעיז חייב שבועה על ידי העדאת עדים. ומיושב מה שהניח שם הקצוה"ח בקושיא קושית הכ"מ (בפ' כ') מעדות בשני כתות עדים שהכחישו זו את זו והמלוה יש לו על הלוה שני שטרות אחד גדול ואחד קטן וכת אחד חתומה בשטר זה וכת אחד בשטר זה והלוה כפר בשניהם דישבע על השאר ואמאי הא אינו יכול לכפור. ולמה שכ' אתי שפיר דדוקא אם הודה במה דאינו נאמן לכפור לא הוי הודאה במקצת אבל אם כפר והעיז פניו לכפור גם ע"ז שיש עדים יצא מחזקת מעיז וחייב לישבע

אולם באמת בתומים (סי' פ"ח ס"ק י"ט) הוכיח בראי' ברורה מדברי הרמב"ם (פ"ט) מנ"מ בהי' אחד גדול ואחד קטן והניזק טוען על המזיק שיודע שהגדול הזיק דחייב ש"ד הרי אף דאינו יכול לכפור חשיב גם כן הודאה דהא שם יש עדים בדבר ובכ"ז חייב ש"ד. והשיג מכח זה על הש"ך שם (ס"ק נ"א) דדעתו באינו יכול לכפור פטור מש"ד. וי"ל דבאמת מטעם מוב"מ פטור כיון דכתיב אשר יאמר כי הוא זה משמע שיודה בדבר שצריך אמירתו ולא בדבר שאינו יכול לכפור ואין צריך לשום הודאתו. ולכך במעשה ב"ד שכבר יש בידו ואין צריך שום טענה עוד לא הוי מודה במקצת אבל בהעדאת עדים אף אם הודה בהעדאתן מ"מ מיקרי מוב"מ ולכך שם בהודה שהקטן הזיק חייב אם מצד הודאתו דאף דיש עדים מ"מ צריך עדיין לקבל עדותן ולעשות פב"ד על זה ושיעידו בפני בעל דין ואם מצד העדאת עדים וי"ל בכוונת הרמב"ם שכ' מהלכות טו"נ הנז' שהשטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדין בו היינו הודאתו אינו מחייב משום שלא תועיל כפירתו ועדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד ולא צריך עוד שום דבר ואפילו כפר בו היה חייב לשלם היינו מטע' הודאתו מ"מ מצד העדאת עדים היו מהראוי לחייבו אף היכא דאין ביד הנתבע לכפור אמנם פטור דמצד השטר בלא"ה אין לחייבו דהא עיקרו של שטר הוא שעבוד קרקעות והוי כהעדאת ש"ק בשלמא מצד הודאתו ליכא למיפטרי' מצד ש"ק דהרי חייב לשלם גם ממטלטלין שלו והוי כהודאת קרקעות ומטלטלין ולא חשיב שעבוד קרקעות רק בשטר שעיקרו שעבוד קרקע וכמו שכ' הלח"מ (פט"ז) מאישות לכך כ' משום דאינו יכול לכפור לא הוי כמודה במקצת ומצד העדאת עדים היה מהראוי לחייבו אף דאינו יכול לכפור מ"מ כיון דצריך עדות ועדיף מהודאת פיו לכך כ' דפטור מטעם שעבוד קרקעות. ומעשה ב"ד י"ל אף דלא הוי שעבוד קרקעות עיקרו מ"מ לא נוכל לחייבו מצד הודאתו דהוי אינו יכול לכפור ומצד מעשה ב"ד שיהיה כהעדאת עדים ודל הודאתו מכאן צריך לומר דמעשה ב"ד גרע מן העדאת עדים. ועיין תשובת עבודת הגרשוני (סי' קי"ג) שכ' דמעשה ב"ד עדיף והוי כגבוי יותר מכתב יד שיש בו נאמנות לכך אף דדעת הש"ע דבכ"י אף שיש בו נאמנות אינו פטור משבועה אף דאינו יכול לכפור מ"מ מעשה ב"ד דהוי כגבוי עדיף ואינו מחייבו דהוי כהילך

סי' ג הא בתבעו מנה והשיב איני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם מבואר ברמ"א (ס"ט) אם אמר אחר כך נזכרתי שפרעתיך נאמן בשבועה והש"ך הביא דברי מהרש"ל דאינו חוזר וטוען ועיין בתומים דהוכיח מדברי המרדכי דנאמן לומר נזכרתי ובנ' ידענא ונ' לא ידענא דהוי מתשאיל"מ דעת הכנה"ג דאינו נאמן לומר נזכרתי ובקצוה"ח תמה אמאי ודעת הנתיבות להכריע דזה דומה לאיני יודע אם פרעתיך דנאמן לומר נזכרתי אולם היכא דעד א' מעיד לתובע דלענין שבועה נחשב לשנים וכיון דפ"א אמר א"י שוב אף באומר נזכרתי א"נ להכחישו דהוי כשנים ואאזמ"ו ז"ל בדברי משפט כ' להוכיח מדברי תוס' כתובות (דף י"ג) דהקשו לר"ה ור"י דסברו ברי ושמא ברי עדיף למה לי קרא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דאבוה בכה"ג חייב הא בלא"ה חייב מטעם ברי ושמא ברי עדיף הא נ"מ לענין אם יטעון אחר כך נזכרתי דמטעם בו"ש ברי עדיף ודאי אם אמר אחר כך נזכרתי פטור ומטעם מתוך כבר נתחייב בממון אלא ודאי דגם בנ' ידענא ונ' לא ידענא יכול אחר כך לומר נזכרתי עיין שם. אולם יש להבין למה צריך התוס' לתרץ דנ"מ היכא דשניהם אינם יודעין אלא דעד א' מעיד דחייב דלגבי אב מתוך שאיל"מ וזה תליא במחלוקת הפוסקים אם טענו בספק על פי העד מחייב הא נ"מ אף אם התובע טוען ברי דלכ"ע מחייבו שבועה ואם הנתבע אומר א"י אם אומר אחר כך נזכרתי דמטעם בו"ש היה פטור