אמרי בינה חושן משפט שלו

וכ' בשטר פלוני הלוה לפלוני סך מעות כך וכך בזמן פלוני ונתחייב לפורעם אינו חייב לשלם אלא מעות שהלוהו אבל אם כ' בשטר שנתחייב לפרוע לז"פ כך וכך מעות הוי כהתנה ופירש דמעות שנפסלו לאו מטבע הוא. ולדעת הרמב"ם והרי"ף אף בסתמא אפילו אין שם תנאי נותן לו מטבע היוצאת דמסתמא על חשיבות המטבע הלוה לו. ולדעת התוס' וסייעתם מטבע שנפסלה דומה להוזל. וראיתי במחנה אפרים דיני מלוה ולוה (סי' כ"ו) שכ' להביא ראיה לדעת הרי"ף ורמב"ם דאם איתא דכל שלא התנה אינו נותן לו אלא מטבע שנפסלה אפילו כי התנה עמו במה מתחייב לתת לו מטבע היוצאת הא קתני בר"פ הזהב הכסף אינו קונה את הזהב ופירשו בגמרא האי קונה מתחייב ובמשיכת הזהב דהוי פרי מתחייב לתת הכסף כמו שהתנה עמו בין חדשים בין ישנים אבל במשיכת הכסף דהוי טיבעא אינו מתחייב לתת לו מה שהתנה עמו וה"נ אם סתמ' אינו חייב לתת לו אלא מטבע שנתן אף שנפסלה משום דהוי כהוזל איך מתחייב כשהתנה עמו לתת מטבע היוצאת כיון שלא משך ודכוותה כתב הר"ן מס' ע"ז בשוכר את הפועל ופסק עמו לתת לו כור חטים עכ"ד

ואני שמעתי ולא אבין עד כאן לא כ' הר"ן שם רק דלא נתחייב לתת לו אותו המין דוקא חטים בעינא אבל דמי השויו ודאי דחייב לתת לפועל מטעם שכירות כפי מה ששוין למכור בשעת גמר הפעולה דאז הוי פרעון השכירות. ומה"ת דמעות קונות הדין דגם בפועל חייב ליתן לו כור חטים אף דלא יחד לו הכור ורק הואיל דמעות אינו קונות מדרבנן אינו חייב ליתן ובאמת קאי במי שפרע ועיין במח"א הלכות מוכר דשלבל"ע (סי' ג') והלכו' שכירות (סי' י"ד) ובקצוה"ח (סי' של"ב) [ובנתיבות (סי' ר"ד) כ' דמשמע דיכול ליתן דמיו אף לכתחילה אם אמר אתן לך חפץ זה בשכרך דאתן לאו קנין הוא והוי כאומר לוה לי מעות ואפרע לך בהחפץ זה דיכול ליתן דמיו עיין שם בדבריו אולם בש"מ ב"מ (דף מ"ח) כ' משם הריטב"א וז"ל ושמעינן מהכא שהאומר לחבירו עשה לי מלאכה פלונית ואתן לך כלי פלוני אם לא משך הכלי לא זכה בו כיון דבעינן משיכה מדרבנן מיהת ואף לר"י והכין מוכיח בע"ז גבי נתן לה טלה באתננה עכ"ל הרי מבואר דאף באומר אתן בעד מעות או שכר פעולה קונה מה"ת] ועכ"פ דמי שויה של הכור חיטים מחויב ליתן מטעם שכירות. וכמו כן בהלואה אף דכסף אינו קונה את הזהב אף להתחייב את הפרי אבל מ"מ במעות יכול להתחיי' בדמי הפירות כמו בפועל ונתחייב בעד הכסף לתת דמים עכ"פ או מטבע היוצאת או דמיה כפי ששוין עכשיו והיכא דליכא איסור רבית יכול לחייב א"ע כיון דאינו חייב לתת דוקא מין ידוע ל"ה גדר מכירה וכסף דאינו מחייב את הזהב היינו דבר ידוע דהוי גדר מכירה אבל השויה של זהב מחויב לתת בעד הכסף ואם כן שפיר מהני בהתנה לתת לו מטבע היוצאת דלא הוי החיוב דוקא על מטבע ממש רק כפי שויה או מטבע היוצא או שוה כסף ע"ח כפי מטבע היוצא'. ועולה לנו מזה דבהתנה בעד הלואה לחייב א"ע לשלם במטבע היוצאת יכול אף לכתחילה לסלק אותו בשוה כסף אף אם אית ליה זוזי כיון דבלא התנה יכול לסלקו במטבע שקבל אף דנפסל דהוי כהוזל ורק ממה דהתנה לחייב א"ע לשלם כפי מטבע היוצאת והחיוב לא מהני רק על דמיהן ולא על דבר בעינא. ועיין ש"ע (סי' ק"א ס"ג) די"א במוכר סחורה אין מורידו לשומא אלא נותן לו מעות כמו שהתנה ומאותו מטבע שהתנה ועיין שם בסמ"ע וטו"ז ובתומים שם כתב דוקא בהתנה על מעות ובקצוה"ח כ' דאף בלא התנה תנאי מפורש אמדינן לדעתו דכל מוכר סחורה לזוזי קא מכוין והוי כאלו התנה ועוד כ' שם דאף במלוה מעות אם יש לו מעות דצריך לשלם בזוזי מ"מ באית ליה פסידא יכול לסלקו בשוה כסף היינו בלא התנה אבל בהתנה כל תנאי שבממון קיים. ולמה שכ' כיון דכסף אינו קונה את הזהב היינו דאינו מחייבו בפירות כמו כן במין ידוע אין מחייבו ליתן אם כן לעולם אף בהתנה אינו מחויב לתת דוקא בעינא רק השויה מה שאין כן במוכר סחורה הוי כזהב מחייבו לכסף דבזה מחייבו אף במין ידוע שפיר י"ל דחייב ליתן כסף מאותו מטבע שהתנה

עיין בב"ח שהביא דעת המרדכי דאם אותן המעות שהלוה לו ונפסלו הן בעין לא גרע לוה מגזלן שא"ל הרי שלך לפניך אבל בהגהת מיימוני חולק דאפילו הן בעין צריך לשלם לו מטבע היוצאת וכ' וגם בזה נראה כיון דלא איפסקא הלכתא הממע"ה. וקשה הא כיון דנותן לו מטבע היוצא' בהתנה ובלא התנה מאחר דבשעת הלואה לא הוי נפסל ולא נשתעבד לו מן הסתם אלא מטבע שהלוהו ובהתנה ליתן מטבע או מעות חייב ליתן מעות היוצאת אם כן בהתנה ליכא נ"מ בין אם הוא בעין או אינו בעין דאף באם הוא בעין כיון דכבר קנה וחייב א"ע ומלוה ברשות בעלים לאו לחזרה ניתנה כ"ע מודים דחייב דכל תנאי שבממון קיים וע"כ לא כתב המרדכי משם הראב"ן דבבעין יכול לומר הרי שלך לפניך רק כיון דסובר דאף בסתם צריך לשלם מטבע היוצאת קמ"ל בבעין דאינו חייב אבל לדעת התוס' ורא"ש דאיירי רק בהתנה לתת מטבע או מעות דבזה היה החיוב לתת מעות היוצאת אם כן י"ל אף באם הוא בעין חייב לשלם מטבע היוצאת. וראיתי בתומים שהרגיש בזה על דברי הסמ"ע וקצת יש לומר דהא באמת צריך טעם אמאי יכול לומר הש"ל הא קיי"ל מלוה לאו ברשות בעלים לחזרה ואף אם בסתם היה ההלואה מ"מ כיון דאמרינן דדעתו היה על מעות היוצא' וע' במה שכ' בזה אאזמ"ו ז"ל בספרו דברי משפט באורך. וי"ל דהא תוס' כתובות (דף מ"ז) הקשה בכל מוכר בהמה לחבירו ואירע איזה אונס אחר כך נימא אומדן דעת דהלוקח לא קנה אדעתא דהכי ולא לקחה על מנת כן וכתבו דאנן סהדי דבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפילו אם אומר לו אם תטרף תקבל ההפסד היה לקחה ובמל"מ (פ"ו) מזכיה מפרש דבריהם דדוקא כשאין הפסד לכשכנגדו בתנאי זה כגון בכתובה כשימות תחזור היא ותעשה פנויה וכן בזבין ולא איצטרכי ליה זוזי דזוזי יהיב וזוזי שקיל מה שאין כן במוכר פרה ונטרפה או מתה דאינו מחזיר לו מאומה ודאי דאיכ' קפידא למוכר לא אמרינן אומדנא דודאי המוכר לא יתרצה בזה ועיין נתיבות (סי' ר"ל) דמבאר ביותר דודאי אם כבר נשתמש הלוקח במקחו ל"א אומדנא דכי קנה שיהי' לו הדבר לעולם ודומה למה שכ' תוס' ב"ק (דף ק"י) בהא דאמרינן שם דאדעתא דהכי לא קידשה דלאחר הנשואין ל"א אומדנא רק בקידושין שלא היה לה שום טובה וממילא במקח שנשתמש במקחו והיה לו טובה בזה ל"א אומדנא וקושית תוספת היה בלוקח שלא השתמש בו עדיין [ומה שכ' שם דאף אם לא השתמש עדיין רק דהיה ראוי להשתמש גם כן ל"א אומדנא אינו מוכרח ונכנסה לחופה ולא נבעלה הוא ענין אחר קנין גמור ופת בסלו כמובן] ואם כן כמו כן כאן כיון דלית ליה פסידא להמלוה כשמחזיר לו הני מטבעות שלקח ממנו בהלואה כ"ז דלא השתמש בהן יכול לומר הרי שלך לפניך דהוי אומדנ' דלא ע"ד זה נשתעבד דאם נפסלו קודם שיוציא אותן שיתחייב ליתן מעות היוצאת ואף דמלוה ברשות בעלים לאו לחזרה ניתנה וקנה אותן הלוה ואף דהוי שו"ש בכ"מ בשביל הנאת היתר תשמיש מ"מ אומדנ' דמוכח יש דלא עד"ז נשתעבד שיפסיד באם פסלו מלכות בטרם שהוציאן מה שאין כן כשכבר הוציאן ונגמר הנאתו שוב לא אמרינן אומדנא לבטל המקח אבל כשהם בעינא הואיל דלית ליה פסידא למלוה דאף אם היו אצלו גם כן היו נפסלין אמרינן אומדנא לבטל הקנין כיון דלא יש לו פסידא לגמרי

ולפי זה נראה לכאורה במוכר סתם ולא התנה והסחורה עדיין קיימת אצל הלוקח דבזה יכול המוכר לבטל המכר באם הלוקח רוצה ליתן לו מטבע שפוסלה ואינו יודע באותו שעה כיון דיש אומדנ' דמוכח דלא מכר לו עד"ז והלוקח אינו מפסיד כלום וכיון דהמוכר עדיין לא נהנה כלל מן המכירה אומדנא דמוכח דלא מכר לו עד"ז. ובכאן יותר עדיף מקושית תוס' הנז' דשם שייך לומר מזלך גרם ונסתפחה שדהו מה שאין כן כאן דהוא מכת מדינה. ועיין ש"ך (סי' ל"ט סקמ"ה) כשמת הלוה יכול המלוה לחזור אף לד' רמב"ן דהמלו' נשתעבד להלות ובס' ב"מ (סי' צ' ס"ט) דחד דינא הוא בין להחזיק בין להוציא ועיין במח"א שם (סי' כ"ה) שכ' דמה שכתבו התוספות במוכר פרקמטיא כל שלא פירש שיתן לו מטבע נותן לו מטבע שנפסל איירי במוכר לו לזמן בהקפה והמעות נעשה עליו מלוה אבל במוכר שלא בהקפה אלא עד שיבא בני או שאמצא מפתח לא מצי ליתן לו מטבע שנפסלה דאם כן נמצא זה נתאנה. ואינו מובן הא כיון שהמקח כבר נגמר ברשותו דהמוכר הוזל וזה ודאי אם נגמר המקח בקנין המועיל וקאי ברשותו דהלוקח לענין כל אחריו' ונתייקר ברשותו אתיקר ולענין אונאה אזלינן בתר גמר המקח ואולי כוונתו כשלא זקפן במלוה דצריך ליתן לו מיד הממון והוי כעייל ונפיק אזוזי לא נגמר המקח עד שיתן לו המעות ואזלינן בתר נתינ' המעות לענין אונאה אולם זה צ"ע כיון דכשנותן המעות נגמר המקח למפרע אם שייך בזה דין אונאה אולם למה שכ' באם המקח הוא עדיין ביד המוכר או אף ביד הלוקח בזה אינו יכול ליתן לו מטבע שנפסלה דהוא אומדנא דמוכח דלא עד"ז מכר. ואם הלוה מדחי אחר זמן פרעון ואינו משלם ובנתים נפסל המטבע דדעת המרש"ל דחייב אחר כך לשלם מטבע היוצא והש"ך חולק ועיין תומים ומח"א ובאבני מילואים אה"ע (סי' קי"ד) ובמ"ש לעיל (סי' מ"ט)

תמו דיני הלואה, אשירה לה' כי גאה גאה.