אמרי בינה חושן משפט שיא

ולטעמא דהר"ן דהוי כאנן סהדי דלא פרע לו בו"ב יקשה בזה אם טוען דתפס ממנו בע"כ לפרעון חובו ולדבריו דלא הוי כתנאי יהי' נאמן במגו דפרעתיך בפני פו"פ והלכו למדינת הים ויש לדחוק ולומ' דזה הוי טענה גרוע וא"נ במגו כזה כמו"ש לעיל

ועיין בסמ"ע (ס"ק ח"י) היכא דאמר אל תפרעני אלא בפני פו"פ והלוה טוען שפרע בינו לבינו והמלוה אומר שבשעה שקבל המעות אמר בפירוש דלשם פקדון מקבל ונאבד אחר כך באונס דלא הוי פרעון דהוי ליה כלא הגיע זמנו ובטו"ז חולק ע"ז דאף תוך זמן פרעון בעל כרחו הוי פרעון ועיין קצוה"ח (ס"ק ז') ולכאורה אף לדעת הסמ"ע כיון דהמלוה מודה דהלוה רצה לפרוע לו בינו לבינו אם כן איתרע החזקה ולמה לא יהיה הלוה נאמן דקבלו בתורת פרעון ואולי כיון דיש להמלוה מגו דהיה מכחיש הפרעון לכך נאמן אף דהוי מגו להוציא. ועיין מל"מ (פט"ו) ממלוה היכא דהמלוה מודה דקבל חצי הפרעון איתרע החזקה והאנן סהדי שכ' הר"ן וה"נ דכוותיה כיון דהמלוה מודה דרצה לפרוע לו בלא סהדי איתרע החזקה ולמה לא יהיה הלוה נאמן. ולשיטת הסמ"ע נראה דדוקא אם נאבד באונס פטור אבל אם נגנב או נאבד בלא פשיעה י"ל דחייב לשלם דעכ"פ כיון דהלוה רצה לפרוע לו והמלוה לא רצה לקבל ממנו לשם פרעון חוב רק לשם פקדון הוי כשו"ש על המעות בההיא הנאה דתפס ליה עכ"פ למשכון על החוב. ולכך נקט בש"ס וכל הפוסקים איתניסו הנך זוזי דאם היה נגנב או נאבד שלא ע"י פשיעה לא הוי נ"מ אולם ברש"י מס' שבועות כ' וז"ל ניהוי פקדון בידי ואיני עליהן אלא שו"ח שלא קבלתים בתורת פרעון עכ"ל מבואר דלא הוי רק שומר חנם וקשה למה לא יהיה שומר שכר מה"ט דתפס ליה אחובו. ועוד הא יכול להשתמש בו ובשביל היתר תשמיש הוי שומר שכר. וצ"ל דאיירי בבעה"ב דבשולחני ויש לו הנאה דיכול לשמש בהמעות ראוי לומר בזה לחייב אף באונסין למה שכ' כמה ראשונים לחלק בין דמי אבידה דהוי שואל עלייהו משום דשרי לאשתמושי בהו ובמפקיד אצל שולחני אינו חייב באונסין משום שאינו יודע מתי יבא בעל המעות ליטול את שלו ולכך אין בדעתו להשתמש בהם בהדיא ודי לנו לחייבו כש"ש אבל בדמי אבידה דאינו יודע מי הם הבעלים וישהא אצלו ימים רבים לכך הוי כשואל ע' בש"מ ב"מ (דף כ"ט) משם הר"ן ז"ל ובתשו' הרשב"א בת"א (סי' של"ו) וברא"ש ב"מ שם אם כן בנידון זה דהמלוה לעולם בידו הברירה שלא להחזיר להלוה הדמים שיכול להחזיק בידיו בעד המלוה שלו ושיתקיים התנאי שיפרע בפני עדים או דימחול לו המלוה ולעולם אין ביד הלוה להוציא ממנו דמי הפקדון מהראוי שיהי' לו כדין שואל ועל כרחך דאיירי בבעה"ב דהדין הוא דלא ישתמש בהם ולמה שכ' הסמ"ע (סי' רצ"ב ס"ק ח"י) דבזמנינו כ"ע דינם כשולחני צריך לומר כיון דלא רצה לקבל בתורת פרעון רק בתורת פקדון הוי כמגלה דעתו דאינו רוצה להשתמש ולכך לא הוי רק כשומר חנם אולם מ"מ יקשה דיהיה כשו"ש בשביל הנאה דתפס אחובו

ודע דיש לראות דמשמע מלשון הש"ס והפוסקים דצריך לומר ולהתנות בלשון חיוב ושלילה אל תפרעני אלא בפני עדים שזה מורה שלא יהיה נאמן לומר שפרע אלא בפני עדים אבל אם אמר לו תפרעני בעדים שהוא מורה רק חיוב בלבד ולא בלשון שלילה יש לומר דלאו בקפיד' רמיא עליו החיוב ונאמן לומר דפרע לו בינו ובינו וכן כ' בתשובת מהריט"ץ (סי' קצ"ג) אולם בהא דהותנה שיפרע לו דוקא בפני פלוני ופלוני קתני בש"ס ההוא דא"ל לחברי' כי פרעתין פרעין לי באפי ראובן ושמעון וכן בהא דקאמר באפי בי תרי דתנו הלכתא קתני הך לישנא כי פרעת לי פרעין לי באפי בי תרי כו' ולא הזכיר הלשון אל תפרעני משמע דאף בלשון חיוב סגי גם כן וכן בלשון הר"ן דכ' כל שהעדים מעידים שפרעו נאמנים לפי שאין בלשון כי פרעת לי פרעון בפני ראובן ושמעון או בפני תרי דתנו הלכתא לפסול עדים אחרים אלא התראת המלוה בלוה שלא יפרענו אלא בפני אלו כו' משמע גם כן דאף בלשון זה בלבד סגי. אולם בלשון הרי"ף מבואר דא"ל כי פרעת לי לא תפרען אלא באפי ראובן ושמעון משמע דתליא דוקא כשהתנה בלשון שלילה אך בהך תנאי באפי ביה תרי דתנו הלכתא כתב הרי"ף הלשון כי פרעת לי פרעין באפי בי תרי דתנו הלכתא וצ"ע בזה כי הרמב"ם מדייק וכ' בכ"מ הלשון אל תפרעני

והיכא דאמר אל תפרעני אלא בפני פו"פ והם קרובים או פסולי עדות והלוה טוען שפרע בפניהם והם מכחישי' לכאורה נראה דאינו נאמן לומר שקיים התנאי ופרע בפניהם לא מבעי לדעת הרי"ף וסייעתו דאינו נאמן אף באינו מיחד העדים לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו ובמיחד דוקא בפני פו"פ הי' כוונתו לפסול שאר העדים אם כן ודאי אף שהיו קרובים או פסולי' מ"מ הא תנאו קיים שפוסל כל העדים אלא אף לדעת רמב"ם וסייעתו והמחבר דיכול לומר פרעתיך בעדים ומתו ואמרינן דלכך ייחד עדים אלו שלא יאמר פרעתיך בפני עדים והלכו ולא פסל האחרים ולכך פוסק המחבר דאם העידו האחרים שפרעו בפניהם פטור מ"מ אם לא הביא עדים אחרים אף דהוא אומר שקיים תנאו ופרעו בפני אותן שיחדם ומה יעשה שהמה משקרים מ"מ כיון דידע דהם אינם בתורת עדות ואעפ"כ קבל עליו שלא יפרע רק בפניהם ודאי כוונתו היה שיעידו שפרע בפניהם ואם יאמרו שלא פרע שיתחייב לשלם דהא כי היכא דלא לדחיה קאמר ובע"כ התרצה שיתקבל עדותן דאם לא כן לעולם יכול לדחות אותו ויאמר שקיים התנאי והמה פסולין להעיד שלא פרע בפניהם אלא ודאי כוונתו היה שייחד דוקא אלו עדים באם הם יכחישו שלא יהיה נאמן עד שיברר עכ"פ בעדים כשרים

וראיתי בהגהות מרן רבינו עקיבא איגר ז"ל (סי' ע') וז"ל ואם הפו"פ שיחד הם קרובים למלוה או ללוה ואומר שפרע בפניהם והם מכחישים י"ל דנאמן דהא אמר שקיום תנאו והם פסולים להעיד שלא פרע בפניהם. ועכ"פ אם בעידן התנאי לא היו קרובים ואחר כך נעשו קרובים בנשותיהן א"נ להכחישו עכ"ל והדברים נפלאים ממני דאם כן למה יהני ההתרא' שלא יפרע אלא בפניהם כי היכי דלא לידחיה דלעולם יהיה נאמן שפרע בפניהם הואיל שהן פסולין א"ו דההתראה היה שיקבל הגדתן וכמו שיאמרו הנך פו"פ אם יאמרו שפרע טוב ואם לא יהי' חייב לשלם כ"ז שאינו מברר על פי עדים שיעידו על הפרעון. וגם בדין השני אם נעשו קרובים אף דאז היו כשרים ומה יעשה עכשיו שנעשו פסולין מ"מ ראוי שיהיה הדין כמו אם מתו אותן פו"פ קודם שפרעו דלדעת הטו"ז נאמן אולם כבר גמגם בנתיבות דהא יכול לקיים בפני ב"ד ומה בכך שמתו והניח דין זה בצ"ע והכא נמי כיון דנעשו קרובים ועיקר התנאי היה כי היכא דלא לדחיה היינו שלא יאמר פרעתיך עד שיברר הפרעון וכיון דנפסלו העדים היה לו לפרוע עכ"פ בפני עדים כשרים. ומ"מ אם אומר שפרע בפני פו"פ קודם דנעשו קרובים בנשותיהם בזה י"ל דמה היה לו לעשות אז ונאמן ועיין קצוה"ח (ס"ק ה') וצ"ע בכ"ז

סי' סו התנה המלוה עם הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו הרי זה נוטל בלא שבועה (ש"ע סי' ע"א ס"א) וזה הוא לשון. הרמב"ם ולשון הטור לוה שהאמין למלוה שיהא נאמן לומר שלא נפרע. וכן בש"ס שבועות (דמ"ב) איתא ההוא דאמר לי' לחברי' מהימנת לי כל אימת דאמרת לי לא פרענא ועיין שם ברש"י דלוה אמר למלוה בשעת הלואה. ולכאורה זה חידוש יותר דאף דהלוה התנה וחייב א"ע שלא בתביעת המלוה שכל זמן שיאמר המלוה שלא נפרע שיתחייב לשלם והיה ס"ד דפטומי מילי בעלמא הוא ובפרט אם הבטיח לו מקודם ללות ומסר לו ההלואה היה מקום לומר דאף דהלוה הוסיף מדנפשו להאמין להמלוה דהוי רק פטומי מילי או דהוי כאסמכתא דסמך עצמו שהמלוה לא יתבע לו פעם שנית ולא יהי' מחויב לשלם במלוה בשטר בלא שבועה ובמלוה על פה יהיה הלוה נאמן לומר פרעתי וקמ"ל דאעפ"כ כיון דהאמין בשעת ההלואה להמלוה מועיל וחייב לשלם ועיין בב"י (סי' ר"ז) דבתנאי שצריך הלוקח להתנות והתנה המוכר אימת הוי פטומי מילי ודעת הרמב"ם שם דכל שהתנה קודם גמר המכר לא שאני לן בין אם אתני המוכר או הלוקח ואם כן כאן נמי כיון דבשעת הלוא' אתני וכמו שכ' המ"מ דלאחר הלואה צריך קנין מהני אף באם אתני הלוה טובת המלוה כיון דמקבל ההלואה ע"ד זה וחייב א"ע וכדמשמע מעובדא דש"ס שבועות הנז' דמבואר דהלוה אתני וצריך ליתן טעם למה כ' הרמב"ם והש"ע הדין דנאמנות מועיל וא"נ לומר פרעתי בהתנה המלוה נגד דברי הש"ס

והא דנאמן המלוה הן במלוה בשטר הן במלוה על פה אף בלא שבועה ובמלוה שהאמין ללוה מבואר בטוש"ע דהלו' חייב היסת כתבו הסמ"ע והש"ך טעמים שונים ובתומים (סי' מ"ב ס"ק י') כ' כיון דהנאמנות ללוה כתוב בשטר שהוא תחת יד המלוה ויכול לכבשו ולשורפו ולטעון עליו בע"פ ע"כ דלא נחית על הפטור מתביעת בע"פ ונאמן המלוה דלא הימניה על כך ולכך צריך שבוע' ומבואר מדבריו דרק אם המלוה טוען ברי דלא האמינו על תביעת בעל פה אז יד הלוה על התחתונה אבל אם המלוה א"י ולא אסיק אדעתו על מה נתן להלוה הנאמנות אם רק לסלק השטר או אף מתביעת בעל פה אז פטור הלוה אף מהיסת. אולם מדברי הש"ך (ס"ק מ"ה) מבואר דנחית לסברת התומים וכתב כיון שכ' בהשטר שהמלוה הוא שמוציא השטר מסתמא לא הימניה אלא לבטולי השטר ולא לענין תביעת בעל פה ואם כן אף באם אין המלוה מסיק אדעתיה מ"מ מסתמא לא הימניה רק לבטל השטר וכיון דטוען ברי דלא פרע לו חייב הלוה לישבע היסת. ואם כן לדבריהם אם יש ראיה ביד הלוה על הנאמנות שהאמינו המלוה פטור בלא שבועה